Desde dezembro de 2011, muitas empresas deixaram de recolher contribuição previdenciária patronal e SAT com base em 20% sobre o valor total de “remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços” (artigo 22, I e II, Lei 8.212/ 91), para se sujeitarem transitoriamente às alíquotas de 1% (artigo 8.º) e 2% (artigo 7.º) sobre a receita bruta, nos casos de atividades previstas pela Lei 12.546/2011.
Ocorre que a Receita Federal do Brasil, de maneira indevida e sorrateira – por meio de norma infralegal consubstanciada no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 42, de 2011, exigiu das empresas beneficiadas pela desoneração de contribuições previdenciárias prevista pela Lei 12.546/2011, além da contribuição substitutiva (calculada sobre a receita bruta) que entrou em vigor naquele mês de dezembro, a contribuição previdenciária comumente chamada de “sobre folha de salários” em relação 11/12 avos do 13.º salário devido naquele mês de dezembro, como se fosse relativa aos meses de janeiro a novembro de 2011. O argumento utilizado pela Receita Federal do Brasil foi no sentido de que o direito trabalhista ao 13.º salário é conquistado por mês trabalhado.
Essa orientação também foi passada aos contribuintes que se sujeitaram à desoneração de folha de salário por sucessivas alterações da Lei 12.546/2011 desde meados de 2012, ou seja, recolher em dezembro de cada ano a contribuição substitutiva (calculada sobre a receita bruta) e a contribuição sobre folha de salários relativa ao 13.º salário, proporcional ao número de meses em que a pessoa jurídica ainda não estava sujeita à contribuição substitutiva.
Entretanto, é sabido que o 13.º salário só é devido, pago e creditado no mês de dezembro de cada ano (artigo 1.º da Lei n.º 4.090/1962), inclusive, prevê tal norma de natureza trabalhista que “a gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente” (§1.º). Ou seja, a gratificação natalina é paga ou creditada com base na remuneração de dezembro e só nesse mês é devida, salvo hipóteses excepcionais previstas em direito do trabalho (extinção, rescisão ou cessação da relação de emprego).
É totalmente indevida a posição da Receita Federal do Brasil, que sob a escusa de estar meramente interpretando normas tributárias veio a criar nova obrigação tributária por norma inferior a lei, o que não é admitido. Com efeito, a contribuição previdenciária sobre 13.º salário ou gratificação natalina só é devida, creditada ou paga em dezembro de cada ano, de modo que só nesse momento ocorre o fato gerador da contribuição previdenciária calculada sobre folha de salários, como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça (REsp 462986/RS). Mas para os contribuintes sujeitos à desoneração da Lei 12.546/2011, a contribuição previdenciária sobre receita bruta foi substitutiva daquela calculada sobre folha de salários, de modo que para tais pessoas jurídicas beneficiadas pela desoneração não é devido no mês de dezembro qualquer pagamento da contribuição estipulada pelo artigo 22, I, da Lei 8.212/91 sobre 13.º salário, ainda que de maneira proporcional.
Vê-se daí que é possível àqueles que, sujeitos à contribuição substitutiva da Lei 12.546/2011 (calculada sobre a receita bruta), indevidamente pagaram contribuição previdenciária sobre 13.º salário, pleiteiem na Justiça a restituição dos valores suportados.
Jamol Anderson Ferreira de Mello Sócio do escritório Hernandez e Ferreira Advogados Associados Graduado em Direito e Empresa pela UNESP Pós Graduado em Direito Constitucional Tributário pela PUC/SP Pós-Graduando em Direito Tributário pela USP, Campus Ribeirão Preto (SP)
