Tornou-se recorrente, por parte das Secretarias de Fazenda Estaduais, a prática de exigir a apresentação de diversos documentos para a liberação do DBE (Documento Básico de Entrada) para que se posso proceder com o registro, perante a Junta Comercial, de atos de contituição, alteração de endereço e criação de filiais. Tais exigências, geralmente, envolvem a apresentação dos seguintes documentos:
- de minuta do contrato social sujo arquivamento será requerido;
- croqui da planta do imóvel onde será a sede da empresa;
- memorando;
- contrato de locação;
- comprovante do IPTU;
- fotos do imóvel, dentre outros.
Além desses documentos, há também a exigência de pagamento de tributos e regularização cadastral, principalmente em empresas com sócio que faz ou fez parte do quadro societário de outra empresa com alguma pendência junto a Administração Tributária (Receita Federal, Sefaz).
O prazo para cumprimento de tais exigências é, em regra, de 15 dias e a análise do processamento do DBE pode demorar mais de 30 dias. Se for considerar os períodos de greve dos servidores da Fazenda e os casos de fiscalização presencial das atividades da empresa, esse prazo pode ser ainda maior.
A demora na liberação pode gerar muitos prejuízos nas empresas que necessitam dos seus atos constitutivos atualizados para a realização de vários negócios. Essa situação constitui um óbice na vida do empreendedor e do contador e pode, inclusive, impedir o registro do nome empresarial e sua conseqüente proteção contra a concorrência.
Isto posto, tais exigências por parte do Fisco não podem ser impostas as empresas. Como atualmente, no que se refere ao registro de legalização de empresas, a tendência é a simplificação e a agilidade nos processos, a Resolução do CGSIM (Comitê para a Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e legalização de Empresas e Negócios) nº 35 de 01/07/2015, em seu artigo 3º, deixa claro que as Secretarias de Fazenda dos Estados e seus Postos Fiscais não podem proceder com as exigências anteriormente mencionadas:
"Art. 3º Para garantir unicidade, simplificação, previsibilidade e controle da abertura, alteração, licenciamento e baixa de empresas, os sistemas dos órgãos e entidades da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal deverão observar o seguinte:
I - Somente as viabilidades de localização e de nome devem preceder o registro empresarial;
(...)"
Essa resolução remete as diretrizes da Lei nº 11.598 de 2007, que estabelece as diretrizes e procedimentos para a simplificação e integração dos registros e legalização de empresas e pessoas jurídicas, que veda expressamente as exigências do Fisco:
"Art. 7º Para os atos de registro, inscrição, alteração e baixa de empresários ou pessoas jurídicas, fica vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou condicionante, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência de tais atos, observado o disposto nos arts. 5º e 9º desta Lei, não podendo também ser exigidos, de forma especial:
(...)
II - documento de propriedade, contrato de locação comprovação de regularidade de obrigações tributárias referentes ao imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento;"
Referida lei, que é aplicável a todas as pessoas jurídicas e em todos os procedimentos, também impede a conduta de se indeferir o a liberação do DBE e o registro nos casos de constatação de pendências quanto ao descumprimento de obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, principais (pagar tributos) e acessórias (de caráter instrumental, como declarações):
Art. 7º-A. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção."
Em casos assim, o Poder Judiciário tem se posicionado a favor do contribuinte e reprimido a conduta da administração fazendária, pois entende que deve prevalecer a livre iniciativa e o livre exercício da atividade econômica, previsto no artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal.
E esse entendimento já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão relatado pelo Ministro Luiz Fux no Recurso Especial nº 1.103.009, com acórdão representativo de controvérsia proferido em 01/02/2010. À época, discutia-se a regra da já extinta Instrução Normativa da Receita Federal nº 200/2002 que impossibilitava ao sócio que possuía situação irregular junto ao Fisco a abertura de nova empresa e assim decidiu o Tribunal: "a inscrição e modificação dos dados no CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas".
Sendo assim, tanto pelo procedimento adotado pela fiscalização quanto as exigências prévias ao registro empresarial, como pelas causas que levam ao efetivo indeferimento do DBE e também os prejuízos que isso pode ocasionar no desenvolvimento das atividades empresárias, caba a empresa prejudicada o ajuizamento do Mandado de Segurança para que se garante a simplificação e agilidade nos registro dos atos constitutivos. O Estado não pode atrapalhar a vida dos contribuintes; deve, ao contrário, ser um facilitador da atividade empreendedora.
