Não é de hoje o caos que reina sobre questões de interpretação quanto à aplicabilidade da alíquota correta de ICMS, de acordo com o que consta no regulamento. Há muito tempo que o contribuinte se depara com inúmeras questões controversas, subjetivas, de difícil interpretação, pois o ente legislativo não foi claro o suficiente, deixando a lei a mercê de consultas e resoluções emitidas pelo ente fiscalizatório, o que é totalmente imparcial do ponto de vista contribuinte x fisco.
Pois bem, recentemente assistentes, analistas, consultores, supervisores e demais profissionais que atuam na área fiscal e tributária das empresas de gêneros alimentícios tem se deparado novamente com um vilão da interpretação e incoerência legislativa. Anotei o dia de início e tomarei nota do dia do final desse impasse que perturba as mentes desses profissionais, a confusão generalizada e falta de informação por parte da Secretaria da Fazenda sobre a nova legislação do ICMS dos itens da cesta básica de alimentos de Santa Catarina.
Porque tomei nota desses dias? sim, porque vai passar alguns anos (menos que 5, claro, em virtude da prescrição), e empresas serão notificadas por um sistema robótico mau feito pelo fisco e terão que pagar multas de impostos recolhidos a menor nas saídas de mercadorias, justamente dessa época em que estava reinando essa confusão generalizada combinada com baixo nível de informação. Foi isso que aconteceu com o tal "olho mágico" em meados de 2013 que apesar de ter levantado muita coisa errada nas empresas, também causou confusão por inúmeras falhas.
Não é o foco desse artigo, mas vamos relembrar um pouco o tal robozinho. Com a operação olho mágico da Secretaria da Fazenda do Estado de SC, o fisco auditou através de um sistema automático mais de 367 empresas do ramo supermercadista, lançou mais de R$ 402 milhões em notificações fiscais, conforme consta no portal do Sindifisco (http://www.sindifisco.org.br/noticias/sc-aplicativo-olho-magico). Por outro lado, essa operação prejudicou indiretamente vários profissionais da área fiscal, porque são eles que passam por incompetentes perante a diretoria das empresas, que não entendem patavinas dessa maçaroca toda. Na época, os auditores fiscais resolveram de uma hora para outra que vários itens que sempre foram tributados com benefícios não mais seriam, baseados pura e inteiramente na interpretação deles mesmos.
Eu passei por isso, e vários colegas de outras empresas também. A área fiscal passa a ser sinônimo de negligência e imperícia sempre que chega uma notificação desta natureza. Entra auditor, sai auditor, e mudam as soluções de consultas como se fosse absolutamente normal. Então muitas empresas que nunca quiseram investir na área fiscal e tributária da empresa, que sempre acharam que um ou dois auxiliares sem formação técnica ou cursos necessários básicos para o entendimento superficial da lei é suficiente para suprir a atividade, investe horrores posteriormente em consultoria e soluções empresariais, que chegam às empresas como salvadores da pátria, porque os incompetentes não fizeram o seu trabalho corretamente e tempestivamente.
Eu estive dos dois lados, como responsável por um setor fiscal e como consultor em soluções tributárias. Tive o desprazer de receber consultores oferecendo soluções mágicas para os "problemas que eu não observei", bem como tive o desprazer de corrigir problemas “não observados” pelas empresas em suas áreas tributárias. E digo "desprazer" apesar de amar minha profissão, pelo fato de saber que eles em muitos casos não tinham culpa, que ao invés deles estarem lá para produzir e melhorar processos, acabavam por atuar na correção de problemas, ocasionando gastos desnecessários. Isso é complicado, pois o setor acaba por tornar-se um gerador de custo ao invés de um membro importante da organização com a realização de planejamentos tributários coerentes, na busca constante de alternativas mais econômicas para a empresa.
Voltamos então para a Cesta Básica de Alimentos. A bola da vez é a Lei Estadual 17.737 publicada em 16/06/2019, que trouxe uma nova relação de itens que compõe cesta básica em seu anexo II, reduzindo de 19 tipos de itens para apenas 7. São eles que permanecem:
I - farinha de trigo, de milho, de mandioca e de arroz;
II - massas alimentícias na forma seca, não cozidas, nem recheadas nem preparadas de outro modo, exceto as do tipo grano duro;
III - pão francês, de trigo ou de sal obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal e que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, a sua característica ou a sua classificação;
IV - arroz polido, parboilizado polido, parboilizado integral e integral, exceto se adicionado a outros ingredientes ou temperos;
V - feijão;
VI - leite esterilizado longa vida; e
VII - mel.
Voltamos um pouco mais no tempo, mais precisamente em dezembro de 2018. A história começou assim: primeiro causa-se o caos com a revogação do benefício fiscal da Cesta básica de Alimentos prevista no artigo 11 do anexo II do Regulamento do ICMS de Santa Catarina (decreto 1.867 de 27/12/2018); em seguida da-se conta do impacto ocasionado por uma decisão arbitrária e suspendem-se os efeitos da revogação para 31/07/2019 (Lei nº 17.720, de 22 de março de 2019); Posteriormente, cria-se uma lei da "nova cesta básica", com efeitos a partir de 16/06/2019 (Lei 17.737/19), trazendo três itens novos (farinha de arroz, outras massas secas e arroz integral), mantendo alguns poucos (alguns tipos de farinhas, macarrão espaguete e aletria, pão francês, arroz, feijão, leite e mel) e tirando muitos outros (carnes, erva mate, banha de porco, sardinha em lata, alguns tipos de peixe, queijo prato e mussarela, misturas e pastas para preparação de pão comum, atum enlatado e água mineral até 20 litros). Para tentar dar luz a esta confusão, emitiu-se a circular SEF DIAT 11/2019 e também a 12/2019, que resumidamente disse que ambas as leis estão valendo, sendo que a antiga vale até o final de julho/2019 e será atualizada posteriormente, e a nova será regulamentada em breve.
Neste meio tempo, O SPED Fiscal é entregue, demonstrando informações não condizentes com o impasse legislativo que está sendo travado hoje, e que não será levado em consideração amanhã, quando o fiscal estiver segurando uma caneta em suas mãos pronto para sair notificando. Pague primeiro, reclame depois. E esse não é somente o meu sentimento ou desabafo, como queiram chamar, mas é o que os profissionais deste seguimento estão sentindo, e digo profissionais com mais alto conhecimento sobre o ICMS, membros da ACATS e outros. Fornecedores com uma interpretação, adquirentes com outra, notas canceladas por não serem aceitas, etc. E segue o jogo. Quem ganha é o fisco, que apontará mais tarde, quando a poeira baixar, os itens que deixamos de recolher parte do ICMS devido, por falha interpretativa. Os profissionais que estão enfrentando este embate passarão novamente por incompetentes.
Vamos agora fazer um tour pelo dia a dia dos abençoados auxiliares, assistentes e analistas de cadastro, que tomam em suas mãos uma nova variedade de macarrão instantâneo, por exemplo; levando em consideração a linha clara e tênue legislativa citada acima (sim, isso foi irônico), ele tem uma lei em vigor que permite tributar a 7% e outra que não permite. Vejamos: antes era permitido tributar a 7% por conta de uma resolução normativa (61/2008), que a princípio estava pacificado. O que se questiona é se essa RN ainda está valendo, ou seja, o macarrão instantâneo continua sendo tributado a 7%, ou pelo fato da lei trazer massas alimentícias na forma seca não cozidas, exclui-se esse item da cesta básica, passando a incidir 17% pelo fato de ser pré-cozido?
Outro caso: os pães. Havia sido pacificado que mesmo alguns pães contendo grãos, por exemplo, poderiam ser tributados a 7% (COPAT 30/2018); a nova legislação não permite e está ocasionando transtornos entre fornecedores e adquirentes, com muitas notas sendo negadas.
Outro detalhe que merece atenção nesta questão é que mesmo que um pão tenha o mesmo preço médio do pão Frances ou ainda seja mais barato, ele deve ser tributado a 17%. Dúvida: porque ele deve ser tributado a 17%, já que é um item de fácil acesso a população menos abastada, como rege a essência da legislação da cesta básica já citada em inúmeras consultas respondidas pelos mais diversos membros da Comissão Permanente de Assuntos Tributários - COPAT? Enfim, não poderemos continuar tributando 7% sobre outros pães mais baratos, como o pão de cachorro quente, por exemplo. A nova lei não permite isso, e neste caso, ela foi bem clara, quebrando totalmente a hermeneutica da lei que eles tanto pregavam nestas inúmeras consultas, o sentido da lei se perde por completo aqui. Ou seja, se antes o objetivo do diplima legal era beneficiar a população de baixa renda com o permissivo de tributar pães mais baratos a 7%, a nova redação deixou bem claro que somente o pão francês terá o benefício. E se especificaram bem o pão, poderiam ter feito com os demais itens, para facilitar o trabalho interpretativo.
O Arroz integral antes não entrava no benefício, agora passou a valer 7%. Mas se existe uma legislação anterior em vigor que não permitia, qual tributação utilizar? eu entendo que 7%, já que a lei 17.737/19 é hierarquicamente superior ao decreto ora revogado e já está valendo.
Enfim, a verdade é que continua não se sabendo o que se tributa a 7%, a 12% ou a 17% em diversos tipos de itens, tendo que novamente nos submetermos a mais diversas posições arbitrárias em consultas a COPAT. Uma nova lei foi criada, e com ela deveria acompanhar uma redação mais clara sobre um tema tão controverso já a algum tempo, que já foi objeto de diversas consultas e resoluções, bem como de diversas lides jurídicas. Mas não, novamente reina a dúvida sobre os itens. Minha monografia da graduação de Direito foi exatamente sobre a subjetividade na interpretação do que rege a lei acerca deste benefício, e está disponível em meu perfil, caso queiram acompanhar.
Deduzo que o Governador Carlos Moisés tenha dado uma batida na mesa e disse: quero aumentar a arrecadação, se virem. Por ser militar deu dois tiros pra cima e os secretários saíram batendo cabeça, escrevendo essa baita lambança no ordenamento jurídico. E pra piorar, não temos uma classe contábil forte o suficiente ou uma figura que nos defenda nesses momentos de incertezas, perante os excessos do legislativo e a falta de interesse da Diretoria de Administração Tributária de SC, tentando dar fim ou fazendo com que os criadores dessa maçaroca se pronunciem, detalhem, expliquem de forma satisfatória quais itens serão 7% e quando passará a vigorar. A ACATS (Associação Catarinense dos Supermercadistas) já saiu em defesa da classe e se posicionou contra a medida, e está fazendo o que pode para tentar dirimir o impacto que esta questão controversa irá causar ao bolso do consumidor, bem como nos informativos governamentais obrigatórios, como o SPED e, a longo prazo, nos coitados dos auxiliares, assistentes e analistas que levarão a culpa pelo "cadastro mau feito" e falta de observação a legislação da época.
Por fim e não menos importante, ressalto o impacto ao consumidor final. É claro que esse custo vai ser repassado a ele, é inevitável que não, pois as margens destes itens de consumo básico é baixa. Neste caso, seria interessante a população tomar conhecimento do porque alguns itens tiveram aumento de preço, em virtude de políticas arrecadatórias se sobressaírem sobre políticas sociais. Minha esperança é que a culpa não recaia sobre os supermercadistas, mas esperança é um luxo que eu prefiro não ter.
Por Elisson Roberto Frasson
