Foto: Fabio Rodrigues-Pozzebom/ Agência Brasil/Arquivo Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente modificou a forma de tributação e tomada de crédito ICMS em operações interestaduais, e acabou criando mais um capitulo da chamada 'guerra fiscal'. Essa decisão, que envolveu o Recurso Extraordinário n.º 628.075/RS, ficou tão relevante que se tornou o Tema n.º 490.
Os Tribunais separam alguns processos como Temas em razão da sua complexidade, do impacto econômico e também da sua relevância nacional. Tributários no Brasil, temos mais de 200 somente no STF e vários deles ainda não foram julgados.
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A guerra fiscal
Para entender a magnitude dessa decisão, é essencial considerar o contexto tributário complexo que tem caracterizado o Brasil, onde os estados frequentemente disputam entre si, oferecendo benefícios fiscais para atrair empresas.
A 'guerra fiscal' se desenrolou com concessões de incentivos fiscais que muitas vezes não estavam em conformidade com as regras estabelecidas pela Lei Complementar nº 24/75 e não contavam com a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
O caso
A decisão do STF está voltada para o estorno proporcional de crédito de ICMS, relacionado a créditos fiscais presumidos concedidos por um estado de origem sem a autorização do CONFAZ.
Para entender o ponto central da discussão, imaginemos o seguinte exemplo: i) uma empresa comerciante com sede no "Estado A" adquire, para revenda, mercadoria de um comerciante estabelecido no "Estado B"; ii) na nota fiscal emitida pelo fornecedor está destacado o ICMS no valor correspondente a 12% da operação relativa à compra e venda; iii) consideremos que o "Estado B" tenha concedido um benefício fiscal aos comerciantes sediados no seu território correspondente a um desconto de 50% no valor do imposto, e que este incentivo tenha sido "unilateral" (ou seja, sem aprovação no CONFAZ). Neste caso, será devido, pelo fornecedor, ao "Estado B", o valor correspondente a 6% da operação, muito embora na nota fiscal tenha sido destacado o valor equivalente a 12%; iv) o adquirente, que nada tem a ver com o benefício concedido pelo "Estado B", utiliza os 12% destacados na nota fiscal como crédito para abatimento do ICMS que será devido ao "Estado A" em razão da revenda da mercadoria adquirida, o que faz com fundamento no princípio da não-cumulatividade; v) o "Estado A" não concorda com o creditamento dos 12% (pois, no seu entender, o fornecedor recolheu apenas 6%), e, assim, realiza a glosa proporcional do crédito de ICMS, permitindo que o adquirente se credite apenas do valor correspondente àquilo que foi cobrado pelo "Estado B" do fornecedor, ou seja, 6% (e não 12%). Finalmente: vi) em razão da glosa proporcional, o "Estado A" lavra, contra a empresa adquirente, auto de infração cobrando a diferença do ICMS, acrescida de juros moratórios, multa e correção monetária.
Fonte do Exemplo didático e Excelente "(https://www.migalhas.com.br/coluna/questao-de-direito/339672/modulacao-de-efeitos-em-materia-tributaria)
O STF com esse caso em mãos decidiu da seguinte forma:
"O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”
O que isso significa
O julgamento do RE nº 628.075 é favorável ao Fisco, na medida em que reconhece a constitucionalidade do estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, ou seja, passou a limitar o quanto de crédito o Contribuinte poderia realizar nesta operação, para evitar um “duplo crédito”.
Em outras palavras, em caso de usufruir de um Crédito de ICMS sem autorização da Confaz, não seria ilegal o Estado exigir o estorno proporcional do Imposto.
Isso gerou vários Autos de Infração, principalmente em São Paulo, visando a cobrança de um Crédito de ICMS não pago, por ter usufruído dessa oportunidade interestadual, principalmente de produtos que vinham da Zona Franca de Manaus.
Ocorre que, seguindo a modulação que o STF fez após o julgamento, ficou determinado que somente são válidas as cobranças dos Créditos pelos Estados de operações realizadas a partir de Agosto de 2020.
Sendo assim, os Autos de Infração lavrados pelos Fiscos, até 2020 eram ilegais, para isso, vou citar estas Decisões Judiciais de São Paulo e do STJ.
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