Foto: Marcello Casal JrAgência Brasil Nesta sexta-feira, dia 23 de setembro, o STF iniciará o julgamento das três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) que versam sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (Difal), após ter decidido, em fevereiro de 2021, por meio do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que era inconstitucional a cobrança do Difal/ICMS introduzido pela EC 87/2015, sem previsão em Lei Complementar que regulasse a matéria, porém modulando os efeitos da decisão para o próximo exercício financeiro, ou seja, dando prazo mais que suficiente para Congresso Nacional elaborar e Executivo sancionar a Lei Complementar em 2021, regularizando assim a cobrança do Difal/ICMS a partir de 2022.
Ocorre que somente em 4 de janeiro de 2022 foi publicado a Lei Complementar nº 190, que regulamenta a cobrança do Difal/ICMS, nascendo assim a segunda e atual discussão judicial entre fiscos estaduais e os contribuintes, presentes nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 que foram incluídas na pauta do plenário virtual nesta semana, em relação ao início dos efeitos da LC, especialmente, quanto a anterioridade plena (anual) e a nonagesimal, conforme previsto na Constituição Federal de 1988 (Art. 150, inciso III, § 1º da CF 88).
Ainda é de se destacar outras polémicas envolvendo o chamado "Difal para consumidor final não contribuinte", entre elas a publicação de diplomas legais (decretos, portarias e/ou resoluções), antes da LC nº 190/2022, por parte de algumas UFs e o Convênio ICMS 236/2021, também sem observância ao princípio constitucional da anterioridade, e que a demora do STF no julgamento das ADIs tem causado insegurança jurídica aos contribuintes, tendo em vista a suspensão de diversas liminares em tribunais estaduais que os contribuinte ingressaram pedindo a suspensão da cobrança em 2022 ou até a conclusão do julgamento das ADIs.
Sem falar na também controvérsia quanto a exigência de “base dupla” (cálculo por dentro), incluída no §1º do artigo 13 da Lei Kandir pela LC nº 190/22 e possivelmente inconstitucional, pois viola o princípio da capacidade contributiva que trata o art. 145, §1º, da CF/88, e contraria o art. 152, CF/88 que proíbe que se estabeleça diferença tributária entre bens e serviços em razão da sua procedência ou destino, além do que pode ser um verdadeiro “balde de água fria” nos argumentos das ADI 7070 e 7078, de autoria dos estados de Alagoas e do Ceará, que buscam garantir a cobrança do Difal ICMS em 2022, alegando que não houve criação ou majoração de um tributo, e assim tentar afastar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.
