A pejotização e o Supremo Tribunal Federal

A pejotização é conhecida no meio jurídico como uma prática para mascarar uma relação de emprego e, assim, reduzir custos. 

Ela ocorre quando o contrato de trabalho que deveria ser firmado com a pessoa física do trabalhador é feito, em desrespeito à legislação trabalhista, por um contrato de prestação de serviços através de uma pessoa jurídica pelo obreiro. 

Para a Justiça do Trabalho, existe uma diferença entre terceirização e pejotização. Enquanto a terceirização envolve uma triangulação, ou seja, uma empresa contratante e uma empresa contratada que presta serviços terceirizados por meio de seus funcionários, a pejotização é quando se confunde a mesma empresa contratada com o profissional que vai executar o serviço

Apesar da resistência do Judiciário Trabalhista, a pejotização é uma realidade no mercado de trabalho brasileiro. Afinal, conforme Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o número de trabalhadores no Brasil sem carteira assinada no setor privado atingiu 12,5 milhões no trimestre encerrado em abril de 2022. 

Além disso, há uma enorme diferença nos custos na contratação do empregado celetista em comparação ao contrato de prestação de serviços através de pessoa jurídica. 

No que diz respeito, por exemplo, ao custo da empresa, o recolhimento patronal do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) gira na média do percentual de 28% no contrato celetista, ao passo que na "pejotização" este pode atingir 14%, em observância a faixa salarial

Por sua vez, o termo “hipersuficiente”, que veio com a Reforma Trabalhista de 2017, é usado para designar o empregado que a lei considera possuir competência para negociar diretamente com o empregador as questões do art. 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (prevalência do negociado sobre o legislado). 

De acordo com o parágrafo único do artigo 444 da CLT, é o “empregado portador de diploma de nível superior e que receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS”. 

O valor atual do teto do RGPS é de R$ 7.087,22. Assim sendo, o trabalhador que tenha diploma de nível superior e que aufere mensalmente valores iguais ou superiores a R$14.174,44, pode ser assim considerado, ou seja, que negocia os termos de sua contratação e de remuneração (e/ou demais condições do contrato de trabalho) em pé de igualdade com o empregador/contratante.

Neste passo, para os PJs que preencham esses requisitos, é possível defender nos processos trabalhistas que não se tratam de trabalhadores comuns, mas que possuem sim conhecimento específico (especializado) e que detém, desta forma, condições de decidir, inclusive, por livre e espontânea vontade, qual a forma de contratação que mais lhes interessa, como empregados (celetistas) ou via PJ, o que, em tese, daria mais caráter de licitude à pejotização procedida por empresas na contratação de alguns profissionais.

O cenário da jurisprudência pátria vem mudando, pois em 2022, na contramão do entendimento sedimentado na Justiça do Trabalho (leia-se, Tribunal Superior do Trabalho (TST) e TRTs), o Supremo Tribunal Federal (STF), através de sua 1ª Turma, em julgamento da Rcl 39.351 AgR, entendeu pela LICITUDE da terceirização por pejotização de profissionais liberais para prestar serviços na atividade-fim da contratante. 

Naquela demanda, era discutida a legalidade ou não da terceirização do trabalho de médicos via pessoa jurídica por eles constituída. Na ocasião, ficaram vencidas as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, prevalecendo o voto do ministro relator Alexandre de Moraes, o qual foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli.

No decorrer de 2022, o mesmo entendimento foi aplicado em outras reclamações, como em um caso, por exemplo, de contrato de associação firmado entre uma advogada e um escritório de advocacia (Rcl 53.899). Nele, o ministro Dias Tofolli concedeu liminar para suspender os efeitos de uma reclamação trabalhista em fase de execução e anulou as decisões proferidas no processo contra a banca de advogados. 

Em outro caso, que tratava de médicos prestadores de serviços terceirizados em um hospital (Rlc 47.843), o ministro Alexandre de Moraes lembrou que a 1ª Turma já decidiu, em caso análogo, ser lícita a terceirização por pejotização. 

Desse modo, “NÃO É POSSÍVEL ALEGAR IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA FORMADA POR PROFISSIONAIS LIBERAIS PARA PRESTAR SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ATIVIDADE-FIM DA CONTRATANTE.

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. A matéria de fundo envolve declaração de ilicitude da terceirização de serviços relacionados à atividade-fim, pois entendeu que restou evidenciada a prática de pejotização. 
2. A controvérsia que se apresenta nestes autos é comum tanto quanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) quanto no do Tema 725-RG (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE fixou tese no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. 
3. A conclusão adotada pelo acórdão recorrido acabou por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. 4. Recurso de Agravo a que se nega provimento”. (Rcl 53771 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22-08-2022 PUBLIC 23-08-2022)

Dessa forma, bons e novos ares vem do STF, pois estas decisões reforçam a tese dos empregadores e possibilitam ainda o ajuizamento de Reclamações Constitucionais, desde que atendidos os requisitos legais para tanto,  contra decisão proferida pela justiça trabalhista  que porventura seja contrária ao por ele estabelecido em relação ao tema.

Com coautoria de Paulo Vieira Cabral, sócio do Bichara Advogados