Foto: Yan Krukau/Pexels Em razão das grandes divergências de entendimento sobre a natureza jurídica do Stock Options Plan (SOP em inglês ou Plano de Stock Options em português) e por se tratar de assunto de grande relevância econômica para o país, em novembro de 2022 foi apresentado o Projeto de Lei (PL 2.724/2022), que tenta estabelecer o Marco Legal do Stock Option no país.
Analisando a proposta legislativa, verifica-se, já no parágrafo único do art. 2º, que há previsão expressa sobre a natureza mercantil desse tipo de instrumento, mas apenas quando instituído nos termos da futura lei:
Art. 2º […]
Parágrafo único. A Opção de Compra de Participação Societária outorgada nos termos previstos nesta Lei possui natureza exclusivamente mercantil, conforme previsão contida artigo 168, §3º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e não se incorpora ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista, previdenciário ou tributo.
A referida previsão normativa traria mais segurança jurídica para as companhias e beneficiários ao estabelecer de forma expressa que os planos de Stock Option tratam de contrato de natureza mercantil, não se incorporando ao contrato de trabalho e não constituindo base para incidência de contribuições previdenciárias.
Nesse aspecto, verifica-se que, por se tratar de evidente norma de caráter interpretativo, seria possível a sua utilização inclusive a fatos pretéritos, conforme disposição do art. 106, do CTN:
BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei nº 2.724, de 2022. Dispõe sobre o regime dos. Planos de Outorga de Opção de Compra de Participação Societária – Marco Legal do Stock Options. Brasília, 04 nov. 2022.
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; […].
Evidencia-se que, no texto proposto no Projeto de Lei, há previsão importante no sentido de que qualquer plano de Stock Option concedido “nos termos previstos” na nova norma deverão ser interpretados como pactos de “natureza exclusivamente mercantil”, o que afastaria a possibilidade de questionamentos fiscalizatórios, exceto nos casos em que os programas de concessão de ações não observarem todos os termos e requisitos previstos na nova lei.
Outros pontos importantes também são abordados e estão previstos no art. 5º, §2º, §3º, §4º, §5º, §6º e §7º, do referido Projeto de Lei, conforme a seguir:
Art. 5º […]
§ 2° O Plano de Opções deve prever onerosidade para os beneficiários no momento da aquisição e/ou exercício da opção.
§ 3° Observada a onerosidade, o Plano de Opções não necessariamente deverá prever preços de mercado, podendo as opções serem oferecidas em condições mais vantajosas aos seus beneficiários.
§ 4° A previsão das seguintes condições ou faculdades relacionadas à aquisição, à venda ou ao exercício de opções no âmbito do Plano de Opções não configura desrespeito ao art. 2° desta Lei:
I – cumprimento de períodos mínimos de permanência na empresa;
II – estabelecimento de prazos: a) de carência, para aquisição de participações societárias mediante exercício de opção; b) de indisponibilidade, conforme previsto no art. 16, nos quais será vedada a alienação das participações adquiridas pelo beneficiário.
III – estabelecimento de metas individuais ou coletivas de desempenho para aquisição e/ou exercício da opção.
§ 5° O Plano de Opções será de livre adesão para os beneficiários, assim como o exercício dos direitos que a estes forem outorgados, vedadas quaisquer cláusulas, medidas ou ações voltadas para constranger à adesão.
§ 6° Se o Plano de Opções estabelecer prazo de indisponibilidade durante o qual o beneficiário não poderá efetuar a alienação, em conformidade com o disposto na alínea “b” do inciso II do caput deste artigo, a propriedade plena não restará configurada, diante da impossibilidade de disposição.
§ 7° A oscilação do preço de mercado das participações acionárias não implicará qualquer obrigação de ressarcimento ou indenização por parte da empresa outorgante.
Id. Presidência da República. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União, seção 1, p. 12452, 27 out. 1966.
Nota-se que os parágrafos 2º e 3º estabelecem que é indispensável a previsão de onerosidade no plano, mas sem que necessariamente os valores sejam estipulados com base nos preços de mercado, sendo, inclusive, possível que as opções sejam oferecidas em condições mais vantajosas aos seus beneficiários, fato que, em geral, é objeto de questionamento por parte da fiscalização da Receita Federal do Brasil, com fins de caracterização da verba como salarial e consequente incidência de contribuições previdenciárias.
Já o parágrafo 4º trata de temas ainda mais controversos, ao permitir expressamente que o plano de Stock Option preveja:
- A exigência de cumprimento de períodos mínimos de permanência na empresa;
- O estabelecimento de prazos de carência para aquisição de participações societárias mediante exercício de opção;
- Estabelecimento de metas individuais ou coletivas de desempenho para aquisição e/ou exercício da opção.
As condições acima são costumeiramente utilizadas pelas companhias na estruturação de SOP, e a fiscalização previdenciária tem se utilizado exatamente de tais requisitos para concluir pela natureza remuneratória dos planos de opções, sobretudo no que diz respeito ao estabelecimento de metas individuais ou coletivas de desempenho para aquisição e/ou exercício da opção.
Nesse aspecto, a expressa permissão legal para o estabelecimento de metas de desempenho para a aquisição ou exercício das opções de compra de ações é extremamente importante para permitir maior alinhamento entre a companhia e os beneficiários, sem que haja o risco de questionamentos no sentido de que as metas atreladas ao SOP comprovariam que, na realidade, o pacto firmado teria natureza remuneratória por se tratar de uma espécie de contraprestação aos serviços do trabalhador.
No parágrafo 5º há previsão de que a adesão ao SOP tem que ser absolutamente voluntária/facultativa, sem qualquer possibilidade de previsão de obrigatoriedade, cláusulas, medidas ou ações que possam constranger o trabalhador a aderir ao plano.
Já o parágrafo 7º assegura o “risco da operação” e a completa isenção das companhias em ressarcir ou indenizar os participantes em razão de oscilações dos preços de mercado das participações acionárias. Essa é provavelmente uma das principais características dos Planos de Stock Option: o risco de “não levar nada” após anos de dedicação e cumprimento de metas preestabelecidas.
BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei nº 2.724, de 2022. Dispõe sobre o regime dos. Planos de Outorga de Opção de Compra de Participação Societária – Marco Legal do Stock Options. Brasília, 04 nov. 2022.
É basicamente o “risco do negócio”. Inclusive, esse é um dos aspectos mais abordados nas discussões administrativas e judiciais para a demonstração da natureza mercantil dos SOP, já que, não havendo garantias de ganhos por parte do beneficiário, não poderia ser caracterizado como verba de natureza remuneratória.
De qualquer forma, importante ressaltar que todos os pontos anteriormente tratados (existência de riscos na operação, possibilidade de pagamento com base no desempenho do participante, prazos de carência para o exercício da opção de compra das ações, voluntariedade do trabalhador na adesão ao programa, cláusula de indisponibilidade temporária para a alienação das ações etc.) são alvo de disputas frequentes no âmbito dos processos administrativos em trâmite perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), bem como na esfera judicial.
O que se percebe é que, ao estabelecer expressamente condições que devem e podem constar nos planos de opção de compras de ação, o legislador tenta afastar as antigas discussões e regulamentar a utilização do instrumento em análise.
Com efeito, nota-se que o legislador se preocupou em introduzir na legislação pontos que são tratados até a presente data apenas pela jurisprudência administrativa e judicial, sem uma linha pacífica de interpretação a respeito da natureza jurídica do instituto.
Assim, a partir da aprovação da norma regulamentar proposta, seria possível trazer maior segurança jurídica para as companhias e beneficiários, estimulando a maior utilização desse interessante instrumento de incentivo de longo prazo e possibilitando a melhor atuação do Judiciário e da jurisprudência administrativa, o que certamente resultará em impactos positivos no mercado de trabalho, ao incentivar o uso de tal ferramenta para a atração e retenção de profissionais qualificados.
Concluindo, o Plano de Stock Options é de fato uma poderosa ferramenta para retenção e engajamento de empregados ou executivos não empregados, demonstrando-se nos últimos anos como uma das mais utilizadas formas de remuneração variável no mercado de trabalho brasileiro.
Curiosamente no Brasil, a despeito de sua crescente importância nos últimos 20 anos, existe uma grande lacuna legal no ordenamento jurídico trabalhista e previdenciário no que tange a esse tema, principalmente em relação à natureza jurídica do pagamento desse benefício aos colaboradores.
A ausência desse marco legal fez com que os conceito de natureza mercantil do Plano de Stock Options fosse literalmente construído pedra a pedra por precedentes dados pela Justiça do Trabalho, pelo CARF e pelos Tribunais Regionais Federais que tentam estabelecer definições sobre natureza jurídica do SOP, com base em certos requisitos que deveriam permear a formatação dos planos, a maneira como essas ações poderão ser adquiridas pelos empregados e colaboradores etc.
Nesse sentido, para estabelecer de forma inequívoca sua natureza mercantil, os juízes trabalhistas e julgadores do CARF buscam, em suas análises, identificar de forma cirúrgica, por exemplo, se o valor cobrado pelas ações tem base mercadológica, se a viabilidade de negar a entrada no sistema é possível caracterizando a natureza facultativa do plano, se existe a contraprestatividade pelo empregado, se inexiste a habitualidade, se o tempo de vesting e a efetiva transferência da ação para o colaborador (lock-up) estão presentes, dificultando sua liquidez, fazendo-o assumir o risco do negócio.
Tudo isso para diferenciar (num exaustivo e duradouro exercício de construção jurisprudencial e doutrinária nas últimas duas décadas, haja vista a ausência de um marco legal para tanto) a concessão de ações mercantil de um pagamento salarial qualquer ou de utilidades no âmbito do contrato de trabalho.
Desta forma, torna-se muito bem-vindo o PL 2.724/2022, que tenta estabelecer o marco legal do Stock Option no país, que já no parágrafo único do art. 2º, prevê expressamente sobre a natureza mercantil desse instrumento não se incorporando ao contrato de trabalho e não constituindo base para incidência de contribuições previdenciárias, o que afastaria a possibilidade de questionamentos fiscalizatórios.
Além disso, o art. 5º, §2º, §3º, §4º, §5º, §6º e §7º, estabelece que é indispensável a previsão de onerosidade no plano, a exigência de cumprimento de períodos mínimos de permanência na empresa, o estabelecimento de prazos de carência para aquisição de participações societárias mediante exercício de opção e o estabelecimento de metas individuais ou coletivas de desempenho para aquisição e/ou exercício da opção, a adesão ao plano de forma absolutamente voluntária/facultativa e, por fim, assegura o “risco da operação” e a completa isenção das companhias em ressarcir ou indenizar os participantes em razão de oscilações dos preços de mercado das participações acionárias.
Logo, verifica-se que o legislador se preocupou em introduzir na legislação pontos que são tratados até a presente data apenas pela jurisprudência administrativa e judicial, possibilitando melhor atuação do Judiciário e da jurisprudência administrativa, o que certamente resultará, no mínimo, em maior segurança jurídica para melhor utilizar e incentivar tal importante ferramenta para a atração e retenção de profissionais qualificados.
