Resposta da Consulta Jurídica: Curitiba, 23 de Janeiro de 2018
Bom Dia!
Conforme Art. 484-A, I, "a" da CLT, será devido pelo metade o aviso prévio se indenizado.
Assim, essa nova modalidade de rescisão por acordo admite duas formas de aviso prévio, quais sejam:
- indenizado, no qual o empregador indeniza o empregado pela metade do período a que tiver direito. Nesta modalidade, o empregado não trabalha e o empregador o indeniza.
- trabalhado. Neste caso, empregado trabalha por 30 dias e o empregador remunera os 30 dias. Não há nesse aviso prévio a redução de 2 horas diárias ou 7 dias consecutivos de trabalho.
Não há previsão na Lei para desconto de faltas do empregado durante o aviso prévio trabalhado. Assim, como se trata de rescisão por acordo, todos os seus termos devem ser ajustados no momento do acordo. Logo, se já é de conhecimento das partes que não haverá cumprimento do aviso prévio, recomenda-se ajustar aviso prévio indenizado.
Considerando que se trata de um direito previsto na Constituição Federal, é um direito irrenunciável pelo empregado. Deste modo, não é possível ajustar rescisão por acordo sem aviso prévio. Conforme exposto, deve ser ajustada uma das duas alternativas possíveis: indenizado pela metade do período ou trabalhado por 30 dias.
Com relação ao aviso prévio proporcional previsto na Lei nº 12.506/2011 (Lei do aviso prévio proporcional, a qual garante ao empregado os 3 dias a mais no aviso prévio, por ano laborado na empresa) não há previsão sobre sua aplicação ou não quando houver aviso prévio indenizado na modalidade de rescisão por acordo.
Diante disto formam-se duas teorias doutrinárias:
A - a primeira corrente doutrinária entende ser aplicável a Lei n° 12.506/2011, posto que esta não expressa em que ocasiões a proporcionalidade é devida. Logo, seria devida inclusive para a rescisão por acordo e, assim, no caso de aviso prévio cumprido e no caso de aviso prévio indenizado também seria devida a proporcionalidade;
B - a segunda corrente doutrinária entende que, por tratar-se de um acordo entre as partes, não deveria existir o acréscimo da proporcionalidade (aviso prévio cumprido ou indenizado).
No Direito do Trabalho existe a aplicabilidade do princípio basilar "in dubio pro operario", ou seja que na interpretação da norma o empregador com dúvida deve orientar-se pela norma mais benéfica ao empregado.
De outro lado, temos o princípio da legalidade estabelecido no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal, o qual determina que ninguém é obrigado a fazer ou deixa de fazer, se não estiver previsto expressamente na Lei.
Assim, diante das interpretações doutrinárias divergentes, a inexistência expressa de legislação e até mesmo a contradição dos princípios mencionados, cabe ao empregador a escolha da corrente doutrinária que irá seguir.Há que se mencionar que a adoção da primeira corrente dificilmente trará a possibilidade de ações judiciais ao empregador, enquanto na segunda haverá mais chances de interposições de ações judiciais.
Quanto ao pagamento das verbas rescisórias, segundo o Art 477, § 6º o prazo para pagamento passou a ser de 10 dias contados a partir do término do contrato para todos os tipos de rescisão. Assim, sendo aviso prévio trabalhado ou aviso prévio indenizado, o prazo para pagamento será de até 10 dias. Nesse caso, o último dia trabalhado (se aviso prévio trabalhado) ou o dia da comunicação da rescisão contratual (se aviso prévio indenizado) contará como primeiro dia para cômputo desses 10 dias.
Atenciosamente