Bom dia Philippe !
Há pessoas que para evitar um vínculo empregatício, acabam por contratar uma trabalhadora autônoma ou uma diarista. Embora há o desconhecimento real das situações que podem ou não gerar um vínculo empregatício quando se trata de diaristas. Muitos buscam, além de economizar e ter a facilidade em romper de forma direta e imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.
No entanto, estas pessoas não se dão conta de que os fatos reais, o que acontece no dia a dia, a relação existente entre o contratante e a diarista, muitas vezes, na realidade nada mais é do que uma relação de emprego e não uma relação entre um contratante e um prestador de serviço autônomo.
O empregado doméstico, seja diarista, quinzenalista ou mensalista, é aquele definido pela Lei Lei 5859/1972 , define o doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas."
Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços em empresa, já que o texto previsto na lei impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família em âmbito residencial.
Trabalhador autônomo: não tem vínculo empregatício, Trabalha por conta própria e assume seus próprios riscos, presta serviços de forma eventual e não habitual, organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinação, ou seja, é o patrão de si mesmo.
Por isso é preciso saber que não é o fato de uma pessoa que trabalhe apenas 3 (três) dias dia por semana, ou 3 (três) horas por dia em 4 (quatro) dias na semana e etc., que irá caracterizar que esta pessoa é uma diarista e não uma empregada doméstica.
As questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas são os conceitos de “natureza contínua” e “finalidade não lucrativa”.
Já houve processo julgado em que a faxineira do escritório de uma empresa comercial teve o vínculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse apenas um dia na semana. Para o relator “se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo”.
Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de "continuidade".
O entendimento jurisprudencial também é claro quanto à questão da finalidade não lucrativa, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.
A diarista que comparece duas vezes por semana para ajudar o empregador é considerado empregado. Da mesma forma o caseiro rural ou de chácara que, dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por outros produtos na vizinhança, é considerado empregado, tendo em vista a finalidade lucrativa da atividade.
Além destas duas questões principais, outras também podem contribuir para o reconhecimento da relação de emprego doméstico da diarista. Uma delas é o fato de a diarista estar recebendo sempre no final do mês os serviços prestados em determinado período.
O pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como não possui qualquer vínculo, a diarista poderá, ao final da jornada, decidir não mais prestar serviço a seu contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigação formal de pré-avisar sua saída ou de cumprir aviso prévio.
Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência e ainda, pagar os honorários, preferencialmente, no término diário de cada serviço prestado.
Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.
Leia também: Art. 58º, 58º-A e 59º § 4º de clique aqui
Parte do Texto encontrado em: http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/diarista_domestica.htm
Att,
Ademir
