Décimo Terceiro salário sobre dias excedentes, INSS

Tanto é que o Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) trazia originalmente em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea “f”, a não incidência do INSS sobre a referida verba.

Para o 13º Salário - parcela adicional de 1/12 paga em rescisão devido ao aviso prévio indenizado - a não incidência estava prevista no Decreto 3.048/99, art. 214, § 9º, alínea “m”.

Entretanto, em 13.01.2009 o Governo publicou o Decreto 6727/2009 o qual revogou a alínea "f" do inciso V, § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99, autorizando o desconto de INSS sobre o aviso prévio indenizado.

Assim, a partir daquela data, trabalhadores e empresas ficaram obrigados ao pagamento de INSS sobre o respectivo rendimento.

A Lei 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, dentre as verbas indenizatórias citadas pela lei, não consta o aviso prévio indenizado como parcela isenta do INSS.

A alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrasse o salário de contribuição.

O dispositivo citado no parágrafo anterior foi revogado pelo Decreto 6.727/2009, a partir de quando a Previdência Social passou a exigir a incidência da contribuição sobre a referida parcela.

Em que pese todo o esforço do Governo para tamanha barbárie, o inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97 trouxe novo texto quanto ao conceito de salário de contribuição, estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de qualquer trabalho. Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não da retribuição do trabalho.

Não obstante, partindo do princípio de que a lei (quem cria ou exclui a obrigação) não pode ser superada pelo decreto (apenas regulamenta a lei), entendemos que deveria permanecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, mesmo depois da publicação do Decreto 6.727/2009.

Da mesma forma seria o entendimento sobre a não incidência de INSS sobre o reflexo do aviso sobre as férias e 13º salário, pois se a lei não estabelece que há a incidência sobre tais verbas, não há a obrigação por parte do contribuinte.
É importante ressaltar que tal posicionamento vem se consolidando há tempos, tanto que mesmo após a publicação do decreto de janeiro de 2009, já houve liminar de Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF, publicada em março de 2009, estabelecendo a não incidência.