Essa questão da estabilidade estar condicionada ao conhecimento do empregador ainda não é pacificada.
Existem N acórdãos e senteças que divergem o assunto.
Com relação a ela ser recontrada tbm há divergências em decorrência da empresa ter encerrado às atividades. Existem sentenças que determinam o pagamento da indenização refereten ao período da estabilidade do trabalhador e também sentenças que não determinam o pagamento da mesma em decorrência da empresa ter "fechado as portas".
Súmula 244, II, do TST, estabelece que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta a sua obrigação ao pagamento da indenização correspondente à estabilidade da gestante.
A trabalhadora prestou serviços a empresa de 17/03/06 a 15/05/08, quando foi demitida grávida de quatro meses. Na reclamação, ela juntou um documento referente à gravidez datado de 04/06/08, ou seja, posterior a sua demissão sem justa causa. O juízo de primeira instância condenou a empresa ao pagamento da indenização pelo período da estabilidade provisória gestacional, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE), ao analisar o recurso ordinário da empresa, absolveu a empregadora da condenação imposta pela sentença.
De acordo com o TRT/CE, inexiste razão para se falar em estabilidade gestante e em pagamento da indenização, pois a autora não fez qualquer prova, documental ou testemunhal, de que, por ocasião de sua demissão, tivesse conhecimento de seu estado, ou de que tenha dado ciência ao empregador da gravidez. Além disso, o acórdão regional destacou que a demissão sem justa causa foi homologada pelo sindicato da categoria profissional da empregada, sem nenhuma ressalva. O Regional concluiu, então, que, nessas circunstâncias, a empregada não tinha direito à estabilidade.
Inconformada com a decisão que lhe negava o direito à indenização, a trabalhadora recorreu ao TST. Ao analisar o caso, o ministro Barros Levenhagen observou que, em princípio, "a redação dada à norma do artigo 10, inciso II, "b", do ADCT sugere que a garantia de emprego, assegurada à empregada gestante, teria sido vinculada à confirmação da gravidez". No entanto, ressaltou o relator, "levando essa interpretação às últimas consequências, defrontar-se-ia com o absurdo de o constituinte ter subordinado o benefício não à gravidez, mas à ciência do empregador, além de torná-lo inócuo, considerando a possibilidade real e frequente de a própria empregada ignorá-la logo em seguida à concepção".
O ministro Levenhagen esclareceu, ainda, que a interpretação histórica da garantia, já prevista em instrumentos normativos, se baseava no aspecto biológico do estado gravídico, dispensando provas de que a empregada dera ciência do fato ao empregador. O relator concluiu que o constituinte de 1988, ao tratar do assunto, favoreceu essa orientação tradicional, no sentido de "a aquisição do direito remontar à concepção ocorrida na vigência do contrato de trabalho, mesmo diante da falta de ciência do empregador, pois a sua responsabilidade é efetivamente objetiva".
Seguindo o voto do relator, a Quarta Turma conheceu do recurso de revista por contrariedade à Súmula 244, item I, do TST, e, no mérito, restabeleceu a sentença. (RR - 143900-34.2008.5.07.0004)
AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO
O § 2º do art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho <coreDocuments.jsf?il=y&ls=3&docFieldName=destino&docFieldValue=FE+DL+5452+1943>
(CLT) preceitua que "é lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado."
Assim, caso a empresa, além do estabelecimento que está sendo encerrado possuir outros, entendemos que deverá transferir os empregados que estão afastados, entre outros, por motivo de auxílio-doença para esses estabelecimentos, uma vez que nesse caso a transferência é lícita.
Por outro lado, em se tratando de estabelecimento único, dada a extinção total da empresa, predomina na jurisprudência e doutrina trabalhista o entendimento de que é possível a rescisão contratual dos empregados afastados por auxílio-doença, como dispensa sem justa causa, na data de sua extinção, com o pagamento de todas as verbas rescisórias relativas a essa espécie de rescisão, vez que a empresa não deixará de ser extinta em função da existência de empregados afastados.
Assim, caberá à empresa comunicar a cada empregado o motivo da rescisão contratual (extinção da empresa) convocando-o a comparecer ao ato homologatório da rescisão em questão para receber e dar quitação das verbas devidas.
Ressalte-se ainda, que o
INSS deve ser comunicado, por precaução.
Contratos suspensos ou interrompidos
Para os casos de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho (auxílio-doença previdenciário ou acidentário,
férias, licença maternidade,
aposentadoria especial, dentre outros), há entendimento no sentido de que havendo extinção total da empresa, se torna impossível a continuidade da relação empregatícia, provocando a ruptura do contrato.
Sendo responsável pelos riscos de seu negócio, o empregador arcará com as verbas rescisórias destes trabalhadores, sendo-lhes devidos todos os direitos desta espécie de rescisão contratual, inclusive o
aviso prévio. Neste aspecto, destaca-se o seguinte entendimento do TST:
SUM-44 AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.
Não obstante ao exposto, existe entendimento no sentido de ser devido o pagamento dos salários tão somente até a data em que se verificar a extinção do estabelecimento, não sendo, portanto, devida a indenização do período que faltar para o término da estabilidade.
Fundamentação: art. 2º da CLT
"ESTABILIDADE PROVISÓRIA ACIDENTE DO TRABALHO EXTINÇÃO DAS ATIVIDADES DA RECLAMADA NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - GARANTIA DE EMPREGO POR DOZE MESES, A CONTAR DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. A estabilidade provisória do acidentado subsiste à extinção da empresa, visto que a garantia prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 <../docs.php?docid=prev_beneficios&bookmark=Lei8.213_91art.118> constitui vantagem pessoal do empregado. Essa modalidade de estabilidade provisória visa assegurar ao empregado a recuperação físico-psíquica no período que a lei lhe garante, de forma que possa, quando despedido e/ou ao término do benefício, exercer as mesmas condições de trabalho em outro emprego. Recurso de revista não provido" (TST. RR-713.974/2000, 4ª Turma, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 26/09/2003).
"A extinção da empresa não desobriga o pagamento de indenização a empregado com estabilidade provisória por motivo de acidente de trabalho. Esse é o entendimento unânime da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao condenar a Indústria de Compensados Guararapes Ltda. a pagar indenização correspondente ao período de estabilidade a que teria direito ex-funcionário da empresa nessas condições. Para o relator do recurso de revista no Tribunal, Ministro José Simpliciano Fernandes, a extinção do estabelecimento é um risco da atividade empresarial. No entanto, a estabilidade especial do empregado que sofreu acidente de trabalho está garantida no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 <../docs.php?docid=prev_beneficios&bookmark=Lei8.213_91art.118>. Portanto, ainda que não haja a possibilidade de reintegração no emprego, em caso de extinção do negócio, o trabalhador tem direito a receber indenização compensatória.(...) Pela jurisprudência do TST, empregados com estabilidade especial, seja por motivo de acidente de trabalho (como nesse processo), doença profissional, seja por gravidez, têm assegurada indenização compensatória à impossibilidade de reintegração aos quadros da empresa, nos termos dos artigos 497 <../docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.497> e 498 da CLT <../docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.498>." (RR- 81/2007-026-09-00.6)"
ACIDENTE DO TRABALHO - DOENÇA OCUPACIONAL - FECHAMENTO DO ESTABELECIMENTO - GARANTIA DE EMPREGO DEVIDA - A garantia de emprego prevista na lei nº 8.213/91 </index.php?PID=91337> é de natureza pessoal, com o objetivo de tutelar o empregado vítima de acidente do trabalho ou doença ocupacional, bem como forçar o empregador a incrementar as medidas preventivas de segurança e medicina no trabalho. Inaplicável, portanto, o disposto nas Súmulas nº 369 do C. TST, que tratam da ausência da garantia de emprego para os "cipeiro" e dirigentes sindicais na hipótese de fechamento do estabelecimento. Nesses casos, as garantias não são pessoais, mas de um grupo de trabalhadores; cessada a atividade laboral, perde sentido a garantia de emprego que objetivava a proteção daquela coletividade. Assim, o fechamento do estabelecimento não constitui motivo para o empregador se eximir da garantia de emprego, sob pena de se beneficiar quem deu causa ao acidente do trabalho ou à doença ocupacional, sendo devidos os respectivos salários do período." (TRT 15ª R - Proc. 0256-2004-005-15-00-9-RO - Ac. 5681/06 - 6ª C - Rel. Juiz Samuel Hugo Lima - DOESP 10.02.2006)
"O empregado que tem seu contrato de trabalho suspenso em razão da aposentadoria por invalidez pode ser demitido caso a empresa seja fechada no local em que o contrato foi firmado. O entendimento é da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A Turma confirmou o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais).(...) O relator do processo, juiz convocado José Pedro de Camargo, reconheceu que, de acordo com o artigo 475 da CLT <../docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.475>, o empregado aposentado por invalidez tem seu contrato de trabalho suspenso e, por conseguinte, em princípio, não pode ser dispensado. Mas salientou que, no caso dos autos, há uma particularidade: a extinção do estabelecimento em Betim." (TST - 5ª Turma - RR 9.776/2002-900-03-00.2).
