A escala móvel e variavel é tida como ilegal, pois impõe ao trabalhador estar ao total dispôr de seu empregador. Cito abaixo o texto como exemplo de jurisprudência:
"....Foi o que decidiu a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao dar provimento a recurso do Ministério Público que ajuizou ação civil pública defendendo os direitos dos empregados de uma empresa de comércio de alimentos.
A decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) tinha sido contrária aos interesses dos empregados.
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Ao avaliar o recurso na Turma, a relatora concordou com a argumentação do MPT. Segundo ela, apesar de não haver nenhuma vedação expressa a esse tipo de contratação, a cláusula é prejudicial ao trabalhador, uma vez que o coloca à disposição do empregador, que pode desfrutar da sua mão de obra “quando bem entender, em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros”.
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Ao concluir, a relatora afirmou que é bom para ambas as partes que a jornada de trabalho estabelecida em contrato seja certa e determinada, uma vez que o contrário atende apenas a necessidades empresariais e assim afronta o princípio de proteção do trabalhador, assegurado no artigo 9º da CLT.
Acrescentou ainda a relatora que as disposições legais relativas à duração do trabalho são de ordem de pública, como sustentou o MPT, e assim não podem ser negociadas, sob pena de nulidade do pacto individual ou coletivo. É o que estabelece os artigos 9º e 444 da CLT.
Por maioria de votos, a Oitava Turma aprovou o voto da relatora que determinou à empresa não contratar e substituir a jornada móvel variável por “jornada fixa, em todas as suas lojas, obedecendo-se as previsões constitucionais e infraconstitucionais, inclusive quanto a possível trabalho extraordinário, garantindo, pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas”. (RR-9891900-16.2005.5.09.0004).Fonte: http://www.normaslegais.com.br/trab/2trabalhista090311.htm
E ainda :
"Somente é lícita a flexibilização de horário de trabalho, quando as partes ajustam certa mobilidade nos horários de entrada e de saída, como por exemplo, o empregado poderá entrar no serviço das 8:00 até no máximo às 10:00 da manhã, mas a partir do horário de entrada terá que cumprir a jornada de oito horas.
Essa cláusula contratual que permite ao empregador dispor livremente sobre os dias e horários a serem trabalhados pelo empregado, conforme convém as suas necessidades, afronta o princípio de proteção do trabalhador e tem sido declarada nula pela Justiça do Trabalho. Como conseqüência, o empregador tem sido condenado ao pagamento de horas extras.
É o que se constata dos seguintes julgados:
RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender, em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros. Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4º, caput, e 9º da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido (TST - 8ª T - RR 9891900-16.2005.5.09.0004 - Relatora Ministra DORA MARIA DA COSTA - DEJT 25.02.2011)
JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL - NULIDADE - DEVIDAS TODAS AS HORAS EXCEDENTES À JORNADA MÍNIMA COMO EXTRAS - Tendo a reclamada imposto à reclamante jornada móvel e variável, com duração não superior a oito horas diária, nem inferior a quatro horas, tendo juntado controles de ponto que revelaram o concurso da trabalhador por oito, seis ou menos de quatro horas diárias, nos períodos noturno, vespertino, matutino ou em dois períodos, por exemplo, manhã e tarde e tendo demonstrado haver quitado somente as horas efetivamente laboradas, impôs cláusula nula ao contrato de trabalho, pois em patente prejuízo ao empregado, este que contratou por unidade de tempo - Salário por hora trabalhada - Mas permaneceu à disposição da empresa por período muito superior àquele em que efetivamente prestou serviços, impedido de ter outras atividades, podendo ser solicitado em qualquer horário do dia ou da noite, sem garantia de remuneração mínima mensal. Devidas, portanto, horas extras, assim consideradas as excedentes da quarta hora diária, posto haver a autora alegado na inicial ter sido contratada para trabalhar nesse limite e a reclamada, que alegou jornada móvel para o cumprimento entre quatro e oito horas diárias, sequer ter encartado contrato por escrito firmado pela reclamante que tal pudesse comprovar (TRT 2ª R - 10ª T - RO 02807-2003-002-02-00-0 - Relª Juíza SÔNIA APARECIDA GINDRO - DOE/SP 7/6/2010)
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. ILEGALIDADE. HORAS ALÉM DA 4ª DIÁRIA ATÉ O LIMITE DE 8 HORAS DIÁRIAS. Não há dúvida de que o artigo 444 da CLT autoriza que as partes pactuem livremente as condições do contrato de trabalho. No caso concreto, porém, a cláusula que estipulou jornada móvel e variável", mediante o pagamento por hora trabalhada, representa afronta ao princípio de proteção do trabalhador, incidindo em nulidade, conforme previsão do artigo 9º da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: AIRR e RR - 305600-34.2001.5.12.0001 Data de Julgamento: 11/11/2009, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2009
HORAS EXTRAS. JORNADA VARIÁVEL. O contrato de trabalho deve ser certo e determinado quanto à jornada a ser cumprida pelo empregado. Não pode o empregador transferir o risco da atividade econômica ao empregado, estabelecendo jornada variável de quatro a oito horas diárias de acordo com a necessidade da empresa, em vez de estipular jornada de quatro horas e pagar horas extras quanto se fizer necessária a prestação de serviços em horas suplementares, sob pena de nulidade da cláusula, porquanto demonstrado o objetivo de fraude (art. 9º da CLT). (TST-RR-48764/2002-900-02-00, 5ª Turma, Rel. Ministro JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, in DJ de 7.3.2008)
Fonte: ultimainstancia.uol.com.br
