Boa Tarde Sr. Jefferson Emmanuel.
Estive lendo a Lei 12.506 e é possível constatar que no caput do único artigo da lei a previsão legal de que ATÉ 1 ano de trabalho deverá ser pago ao empregado o valor correspondente a 30 dias de aviso, e seu parágrafo único determina o seguinte:
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Na tentativa de responder sua pergunta, alguns aspectos devem ser observados, dentre eles a intenção do legislador, tanto em relação ao empregado, e neste caso principalmente em relação ao empregador.
A polêmica surgiu na Justiça do Trabalho quando alguém ganhou uma causa em face de previsão contida no art. 478 da CLT.
Pode ser verificado na Lei 12.506 que nenhum artigo do Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 (art. 487 a 491) fora revogado, como também não fora revogado nenhum artigo do CAPÍTULO V (Art. 477 ao 486).
Em meu entendimento alguns aspectos hão de serem observados antes de emitir uma opinião sobre o seu caso:
1) Considerando a intenção do legislador, entendo que em ano político é uma Lei mal elaborada. Verifica-se na lei que ela simplesmente determina o pagamento de aviso segundo o que estabelecido, no entanto, observando o texto em sua literalidade dou o exemplo de um empregado que está em contrato de experiência, caso o empregador deseje encerrar o contrato antes de seu término vamos pagar o que estabelece a Lei 12.506 ou que estabelece o Art. 479 da CLT. Cabe ressaltar que nenhum artigo da CLT foi revogado, inclusive o Art. 478 que deu margem a polêmica;
2) O caput da lei prevê que o aviso de 30 dias será concedido ao empregado que contem ATÉ 1 ANO DE SERVIÇO, e seu parágrafo único, “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”; A intenção do Legislador é clara em não prejudicar o empregador face o previsto no Art. 478 da CLT (gerador da polêmica na Justiça do Trabalho), como também não deixar o empregado mais descoberto do que fica em caso de rescisão. Bom, prestemos atenção, se até 1 ano são devidos 30 dias, somente após este ano são devidos mais 3 dias;
3) Pelo que pude observar a intenção é de que após 21 anos de trabalho o empregado tenha direito a 90 dias de aviso <=> até 1 ano = 30 dias, + 20 anos 60 dias, o que totaliza 90 dias de aviso.
4) Eu estou habituado a executar cálculos trabalhistas e a tendência do Judiciário é observar a Lei e a tradição destas. Considerando que as verbas são calculadas a razão de horas, médias, dias, meses e ano, acredito que a tendência futura é de que a cada 6 meses de labor após o primeiro ano sejam considerados os 3 dias adicionais de aviso. Eis o que estabelece o art. 478 da CLT:
Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.
§ 1º - O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.
§ 2º - Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 30 (trinta) dias.
§ 3º - Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 220 (duzentas e vinte) horas por mês.
§ 4º - Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 5º - Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 (trinta) dias.
A única coisa certa neste caso é que o nosso Judiciário ainda vai trabalhar muito para chegar a um consenso, entretanto Sr. Jefferson, em seu caso específico, entendo que o seu funcionário, segundo a Lei 12. 506 fazem jus a 33 dias de aviso, pois labutou o 2 anos, 1 mês e 4 dias, assim, 1º ano (12/2009 a 11/2010) e faz jus a 30 dias de aviso, no segundo (12/2010 a 11/2011) a + 3 dias, e na fração restante (1 mês e 4 dias) não faz jus a nada, tendo em vista que a Lei 12.506 faz a previsão de 30 dias até 1 ano, e mais 3 dias por ano de serviço prestado.
Razão deste entendimento: Existe a previsão legal de que no primeiro ano, são 30 dias de aviso, se em razão deste mesmo ano for pago mais 3 dias, a indenização prevista para o primeiro ano estará sendo paga em duplicidade, ou seja, para um mesmo fato duas indenizações serão pagas?.
Esta é uma opinião com base no texto literal da Lei e na prática dos trabalhos que executo, devendo ainda ser levado em conta que nenhum artigo da CLT foi revogado, principalmente o art. 478 da CLT, que prevê o pagamento de: “indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.”
PARA QUE TODOS PENSEMOS PERGUNTO: SE O ART. 478 DA CLT NÃO FOI REVOGADO, PREVALECE AS DUAS NORMAS?. AS EMPRESAS TERÃO QUE PAGAR A INDENIZAÇÃO PREVISTA NA LEI 12.506 E O QUE PREVISTO NO ART. 478 DA CLT?.
Espero ter ajudado.
Um abraço a todos.