Wagner,
Abaixo algumas considerações sobre o assunto. O regulamento de ISS e ICMS mencionados são de São Paulo.
A Lei Complementar nº 116/2003, que entrou em vigor em 1º de Agosto de 2003, instituiu uma nova Lista de Serviços sujeitos a incidência do ISS.
Isto significa que para nascer a obrigação de pagar o Imposto o serviço precisa constar desta Lista. Ë a chamada tipicidade fechada ou cerrada.
Por essa razão é que os serviços de locação de bens móveis não estão mais no campo de incidência do ISS. São atividades que não constam da atual Lista de Serviços.
Na verdade, originalmente a locação de bens móveis constava do projeto de lei aprovado pelo Senado Federal. No entanto, o Presidente da República ao promulgar a referida Lei vetou o sub-item relativo a essa atividade.
Como conseqüência prática disto, os contribuintes que exercem a atividade de locação de bens móveis não recolhem mais o ISS.
Analisaremos a possibilidade e as conseqüências da emissão de Nota Fiscal de Serviços para registrar tais operações.
I - Locação de Bens Móveis - Abrangência do Conceito
Como vimos, os contribuintes que exercem atividades de locação de bens móveis não recolhem mais o ISS, desde 1º de agosto de 2003.
Torna-se portanto extremamente relevante e necessário definirmos qual a abrangência dessa expressão. O Fisco Municipal tem dado uma interpretação bastante restritiva para o caso.
Admite-se como sendo locação de bens móveis somente aquelas atividades em que ocorre a mera disponibilização de um bem móvel, ou seja, o seu uso e gozo. Como no caso da locação de máquinas fotocopiadoras.
No entanto, sempre que agregado a tais atividades forem oferecidas comodidades, facilidades ou alguma ação humana existirá a possibilidade de enquadramento em outro item da Lista de Serviços.
Há que se ressaltar ainda a necessidade de uma análise da natureza jurídica do contrato, ou seja, o que ele objetivava.
Nesse sentido, são pertinentes os seguintes comentários de Bernardo Ribeiro de Moraes:
" Nos contratos de execução de obras de construção civil é praxe destacar-se do preço global uma tabela de preços relativa a horários de aluguel de máquinas ou equipamentos (ferramentas, guinchos, compressores, máquinas de solda, perfuratrizes, guindastes, tratores, rompedores de concreto, lubrificadores de linha, etc..). Tal forma de preço é assim estabelecida em razão de ser muito difícil saber-se, a priori, quais as máquinas ou equipamentos que serão utilizados e o tempo da respectiva permanência na obra. Na hipótese, inexiste locação de bens móveis, mas simples forma de contratar preço (não muda de aspecto quando se contrata um aterro por empreitada, em razão do metro cúbico ou por hora de equipamento utilizado). Evidentemente, não podemos deixar de reconhecer a existência, para certos casos, de verdadeira locação de máquinas ou equipamentos, desde que tais bens fiquem na posse do locatário (quem desfruta do bem alugado), para seu uso e gozo, ficando este com a guarda. Não será locação de bens móveis, quando o dono da máquina (locador) arca com as despesas de administração, operadores, combustíveis, lubrificantes, peças, manutenção, etc." - Doutrina e Prática do ISS - pág. 247.
Ainda com o intuito de melhor elucidar a questão, vejamos o exemplo abaixo:
Objeto do Contrato: Cessão (locação) de um veículo acompanhado de um motorista que ficará a disposição do contratante.
Veja que nessa hipótese, por conveniência, o contratante exige que veículo esteja acompanhado do motorista. Esta particularidade, objetivada pelo contratante, integra o contrato firmado entre as partes.
Na rotina diária de execução do objeto do contrato é solicitado ao motorista que se desloque até um determinado local e entregue uma correspondência.
Essa possibilidade de utilizar-se dos serviços do motorista (e não apenas do bem móvel) indica que na verdade o contratante não visava a locação de um bem, mas sim a comodidade e as facilidades de um veículo devidamente operado por uma pessoa habilitada. Essa é a natureza jurídica do contrato.
Na verdade é a natureza do serviço (seu objeto) que possui uma característica diferente e peculiar. Tal serviço poderá sofrer a incidência do ISS por amoldar-se a outro item da Lista de Serviços. Seja como transporte, ou até mesmo remessa e entrega de correspondências,
documentos, objetos, bens ou valores.
Feitas essas considerações passaremos a analisar a forma pela qual tais operações devem ser registradas.
II - Nota Fiscal de Serviços - Registro da Operações
Restou demonstrado que as atividades caracterizadas como locação de bens móveis deixaram de configurar hipótese de incidência do ISS.
Inexiste pois, a designada obrigação tributária principal (recolhimento do ISS) entre a Fazenda Municipal e o contribuinte.
É certo também que a obrigação acessória relativa a emissão da Nota Fiscal de Serviços somente existe como conseqüência da obrigação principal, visando demonstra-la e garanti-la toda vez que ocorrer o fato gerador.
Neste caso não há fato gerador do Imposto.
Vejamos como a matéria está disciplinada no Regulamento do ISS:
"Art. 96. Por ocasião da prestação de serviços, deve o contribuinte emitir Nota Fiscal de Serviços ou Nota Fiscal-Fatura de Serviços, de acordo com os modelos anexos ao presente Decreto, na seguinte conformidade:
I - Nota Fiscal de Serviços - Tributados, série A;
II - Nota Fiscal Simplificada de Serviços;
III - Nota Fiscal de Serviços - Não-tributados ou Isentos, série C;
IV - Nota Fiscal de Serviços - Remessa ou Devolução, série D;
V - Nota Fiscal de Serviços - Estacionamento, série E;
VI - Nota Fiscal-Fatura de Serviços."
Importante notarmos que a Legislação exige emissão da Nota Fiscal somente para registrar prestação de serviços. Não é o caso da locação de bens móveis.
Assim, para registrar as operações relativas a locação de bens móveis não deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviços.
I - Posição da Fisco Municipal
Manifestando-se sobre a questão em Processo de Consulta o Fisco Municipal afirmou que:
a) a Locação de Bens Móveis não é serviço e está fora do campo de incidência do tributo.
b) as disposições do Regulamento, consubstanciadas no Decreto Municipal 44.540/2004 aplicam-se única e exclusivamente a atividades que constam da Lista de Serviços vigente. Isto vale também para as obrigações acessórias a serem cumpridas pelos contribuintes, nelas incluída a emissão de Notas Fiscais de Serviços.
c) a atividade de Locação de Bens Móveis não é isenta e tampouco não tributada. Na verdade está fora da Lista vigente e portanto não está sujeita às disposições do Regulamento do ISS.
Diante disso, conclui o Fisco que não é possível emitir Nota Fiscal de Serviço, de qualquer espécie e modelo, para a atividade de locação de bens móveis.
Esclarece ainda que é ilegal a concessão de autorização para impressão de documentos fiscais com a finalidade de documentar a atividade de locação de bens móveis.
II - Penalidades em caso de Utilização da Nota Fiscal de Serviços
Além de deixar claro o seu entendimento de que não poderá, em hipótese alguma, ser emitida Nota Fiscal de Serviços para as atividades de locação de bens móveis, o Fisco indica ainda as penalidades que serão aplicadas em caso de descumprimento.
Vejamos:
Infração Penalidade
Mandar imprimir Notas Fiscais de Serviços sem autorização
Multa - R$ 2.000,00 por lote de documentos fiscais impressos sem AIDF.
Utilização de quaisquer dos modelos de Notas Fiscais para documentar (registrar) uma atividade que não é mais legalmente serviço
Multa - R$ 50,00.
Além da penalidades pecuniárias que vimos, o Fisco entende ainda que tais práticas podem configurar ilícitos penais.
Com isso, sempre que apurarem essas condutas, os Fiscais Tributários encaminharão relatório circunstanciado ao Ministério Público.
III - Legislação Federal
Ficou evidenciado que a locação de bens móveis não está sujeita nem ao Imposto Municipal (ISS) e tampouco ao Imposto Estadual (ICMS).
Assim sendo, não há que se falar em emissão de Nota Fiscal para registrar essas operações. A estes casos portanto, aplicam-se as disposições da Lei Federal nº 8.846/1994.
Eis o que diz o artigo 1º da referia Lei:
"Art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.
§ 1º O disposto neste artigo também alcança:
a) a locação de bens móveis e imóveis;
b) quaisquer outras transações realizadas com bens e serviços, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas.
§ 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, os documentos equivalentes à nota fiscal ou recibo."
Desta forma, toda remuneração proveniente da atividade de locação de bens móveis deverá ser registrada por meio de recibo.
Abraços