Leandro, Boa tarde!
Inicialmente, temos que o Código Civil (Lei nº 10406/2002) no capítulo que dispõe sobre o título do Empréstimo, tem dos contratos as seguintes figuras: o Comodato e o Mútuo (arts. 579 e 586, CCB).
Ambos têm por objeto a entrega de uma coisa, para ser usada e depois restituída. O primeiro é empréstimo para uso apenas e o segundo para consumo.
O comodato constitui-se em empréstimo gratuito das coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto. Sendo comodante o sujeito que cede a coisa, e o comodatário aquele que recebe a coisa.
Existem três suas características essenciais, a serem observadas:
a) Gratuidade do contrato (não oneroso);
b) infungibilidade do objeto; e,
c) aperfeiçoamento com a tradição deste.
A necessidade da gratuidade decorre de sua própria natureza; caso contrário, tal operação seria confundida com a locação, caso fosse oneroso.
A infugibilidade do objeto implica na restituição da mesma coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá a figura do mútuo. Porém, o comodato pode ser móvel ou imóvel.
Ainda, faz-se necessária à necessidade da tradição, para seu aperfeiçoamento tornando-o um contrato real.
Isto posto, temos que quanto ao tratamento tributário dado a operação de comodato, informamos que as remessas constituem saídas de bens em total alheamento ao âmbito de incidência do ICMS, senão vejamos:
"Sumula 573 do STF - Não constitui fato gerador do ICMS a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato".
Some-se a isso, a determinação contida no art. 7º, incisos IX e XIV do RICMS/SP - Decreto nº 45490/2000, de que o imposto não incide sobre saídas de bens em razão de empréstimo ou locação e na saída do bem do ativo permanente.
Note-se que no comodato, não há a desincorporação do bem do ativo permanente da empresa, pois sequer é transferido seu domínio ao comodatário. Todavia, o fato do comodato causa, inevitavelmente, a saída do bem do estabelecimento do contribuinte, e saída de bem, a qualquer título, com tratamento pela não-incidência gera a vedação do crédito decorrente da aquisição de ativo imobilizado.
Observa-se que os bens, embora incorporados ao ativo permanente do contribuinte, não serão usados por ele próprio, consistindo-se em utilização alheia à atividade fim de seu estabelecimento, impedindo utilização do crédito, com amparo no disposto no art. 66, I, do RICMS/SP.
Ademais, o aproveitamento do referido crédito resta vedado, ainda, pelo disposto no art. 67, II e IV, do RICMS/SP, posto que os bens sejam objeto de saídas a título de comodato, que é fato estranho ao âmbito do ICMS e, portanto, não tributado.
É oportuno verificar que não ocorre a desincorporação do bem do ativo permanente na operação de comodato, o que resulta em impeditivo para que o referido crédito seja utilizado pelo comodatário.
Finalmente, segue arroladas a informações para a execução da prática, e os C.F.O.P's que envolvam as operações supramencionadas:
OPERAÇÃO: COMODATO (EMPRÉSTIMO) DE BENS MÓVEIS
ICMS: Remessa/Retorno: Não haverá incidência, conforme art. 7º, IX e X do Decreto nº 45490/2000 (RICMS/SP).
IPI:
Remessa: Somente os produtos de fabricação própria ou importados diretamente pelo contribuinte ficam sujeitos a incidência do IPI, na primeira operação realizada, sendo que as demais operações ocorrerão sem a incidência do tributo, na forma do art. 37, inciso II, alínea "a" do Decreto nº 4544/2002 - RIPI/2002.
OBSERVAÇÕES
Aconselhável que o negocio jurídico seja documentado por contrato firmado pelas partes.
INDICAÇÕES NA NOTA FISCAL
Fundamento Legal
ICMS: Remessa "Saída de Bem do Ativo Imobilizado em comodato - Não-Incidente na forma do art. 7º, IX do Decreto nº 45490/2000 (RICMS/SP)".
Retorno: "Devolução de bem do Ativo Imobilizado recebido em comodato - Não-Incidente na forma do art. 7º, X do Decreto nº 45490/2000 (RICMS/SP)".
IPI:
Remessa: Tratando-se da segunda saída do produto de produção própria ou de importação direta, indicar no Quadro "DADOS ADICIONAIS".
Retorno: "IPI não-incidente nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 37 do Decreto nº 4544/2002 - RIPI/2002".
C.F.O.P
Quanto ao uso dos Códigos Fiscais de Operação - CFOP, temos algumas considerações a fazer; Reza o Ajuste Sinief nº 07/2001 que implantou os novos códigos, a inclusão do Código 5.908/6.908 - Remessa de bem POR CONTA DE CONTRATO DE COMODATO. Neste código, são classificadas as remessas de bens para o cumprimento de CONTRATO DE COMODATO.
Logo, havendo contrato de comodato, o código pertinente será 5908/6908. Não havendo contrato firmado entre as partes, o Código Fiscal de operação será 5.949/6.949 - Outras;
Assim temos:
1) Para operações com comodato.
a) Saída
5.908 - (Operações Internas) - Remessa de bem por conta de contrato de comodato.
5.909 - (Operações Internas) - Retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato.
6.908 - (Operações Interestaduais) - Remessa de bem por conta de contrato de comodato.
6.909 - (Operações Interestaduais) - Retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato.
2) Para operações com Empréstimo sem contrato.
a) Saída
5.949 - (Operações Internas) - Remessa de Empréstimo sem contrato de Comodato.
5.949 - (Operações Internas) - Retorno de Empréstimo sem contrato de Comodato.
6.949 - (Operações Interestaduais) - Remessa de Empréstimo sem contrato de Comodato.
6.949 - (Operações Interestaduais) - Retorno de Empréstimo sem contrato de Comodato.
Atenciosamente,
Julio