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Iniciante DIVISÃO 1 Muitos contribuintes tem indagado sobre a aplicação do regime de substituição tributária do ICMS/SP nas operações com brindes.
Diante do exposto, transcrevemos abaixo resposta a consulta tributária 1182/2013, que pacificou tal assunto.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1182/2013, de 30 de Janeiro de 2013.
ICMS - Substituição tributária - Kit de revestimento de couro adquirido para distribuição como brinde a consumidor final.
I. Aplicabilidade do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000.
II. Inaplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-O, I e § 1º, item 83, do RICMS/2000.
1. A Consulente declara que atua no “comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos”, informa que “adquire direto da fábrica kitde revestimento de couro classificado no NCM sob nº 94019090, para distribuição como cortesia a seus clientes” e, como “o processo em si vem sofrendo retenção do ICMS, pois, o produto se enquadra no regime de ST aplicável às operações subsequentes, conforme artigo 313-O do RICMS”, pergunta, “por tratar-se de uma operação de consumo final, se esta operação deverá sofrer a retenção do ICMS”.
2. A presente resposta adotará as premissas de que se trata de operações internas, já que não foi informado na inicial, e que se trata de mercadoria constante no item 83 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, informação não fornecida também.
3. Segundo o artigo 455 do RICMS/2000, “considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.”
4. A sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 consiste na retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo, portanto:
4.1. que haja nova ou novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do disposto no artigo 272 do RICMS/2000;
4.2. que as saídas subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;
4.3. que seja estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.
5. Por sua vez, do conceito de brinde transcrito verifica-se:
5.1. a inexistência de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);
5.2. a inexistência de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos previstos na legislação do imposto;
5.3. que a mercadoria caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para distribuição a seus clientes ou funcionários).
6. Do cotejo entre o exposto nos itens 4 e 5, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como brindes.
7. Dessa forma, com base no exposto nos itens 4 a 6, precedentes, conclui-se que, às empresas que adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, para distribuição por conta própria, como é o caso da Consulente, conforme exposto no relato, aplica-se o tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457 desse regulamento, não sendo cabível a aplicação da substituição tributária prevista no artigo 313-O, I e § 1º, item 83, do RICMS/2000.
8. A fim de assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os referidos produtos, é necessário que a Consulente forneça para o fabricante de quem adquire o produto objeto de questionamento, para cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor ou usuário final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea “a”, do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:
“Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):
(...)
XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;
XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.
9. Por fim, convém enfatizar os seguintes pontos:
9.1 se eventualmente a Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000);
9.2 a nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor da Consulente deverá consignar, no campo “Informações Complementares”, a seguinte observação:
”Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-O, I, do RICMS/2000 em virtude da caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a consumidor ou usuário final do Estado de São Paulo pelo adquirente, conforme declaração deste”;
9.3 a validade da presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às seguintes condições:
9.3.1 não constituir objeto normal da atividade do contribuinte;
9.3.2 ser adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final;
9.4 recomenda-se que a Consulente mantenha adequada comprovação da efetiva destinação da mercadoria como brinde (tal como declaração de recebimento assinada pelo consumidor ou usuário final do brinde, com dados que permitam identificá-lo), para eventual exibição ao fisco, se solicitado.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
