Bom dia Sr. Marcel,
Veja essas pesquisas que fiz:
Superior Tribunal de Justiça, já entendeu ser ilegítima a cobrança do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil.
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A atividade relativa à construção civil é, via de regra, tributada pelo imposto sobre serviços (ISS). Isso porque se trata de atividade prevista expressamente no item 7 do anexo da Lei Complementar nº 116 de 2003, amparada no dispositivo do artigo 156, inc. III, da Constituição da República (CR/88). Vejamos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
(...)
7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
O ICMS, por sua vez, tem previsão constitucional no art. 155, inc. I, "b", da CR/88, o qual estabelece que o referido tributo incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".
Dessarte, são fatos geradores do ICMS: a) a circulação de mercadorias; b) a prestação de serviço de transporte; c) a prestação do serviço de comunicação; e d) entrada de bens ou mercadorias importadas do exterior. Logo, atividade de construção civil, por não constituir circulação de mercadoria, nem serviço de transporte ou de comunicação, não pode ser fato gerador de ICMS.
Não obstante, o fornecimento de materiais destinados às obras de construção civil, quando feitos por lojas, constituem fato gerador do ICMS, pois aí estará evidenciada uma operação relativa à circulação de mercadorias. Uma loja que fornece material para a construção civil não está prestando serviços, mas exercendo atividade mercantil de circulação de mercadorias (obrigação de dar).
Situação diversa ocorre quando o fornecimento para a construção civil é feito por construtoras. Como dito, essas não exercem atividade mercantil de circulação de mercadorias, mas sim de prestação de serviços, daí porque deve incidir o ISS em tal operação (obrigação de fazer).
Sem embargo, cumpre atentar para a Lei Complementar nº 116/2003, que no item 7.02 de seu anexo faz a ressalva expressa na hipótese da prestação do serviço de construção civil, estabelecendo que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços (ex.: construtora) fora do local da prestação dos serviços, fica sujeito à incidência do ICMS. Observe-se:
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Logo, nessa hipótese, excepcionalmente, a atividade de prestação de serviço será tributada por ICMS.
Importante destacar que o e. Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial n. 804.004/MG, já entendeu ser ilegítima a cobrança do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim.
Nesses casos, as construtoras não seriam consumidoras finais nem, conseqüentemente, contribuintes do ICMS, pois não compram mercadorias e sim adquirem insumos a serem agregados em seus próprios serviços. Logo, prevaleceria a atividade de fazer em detrimento da de dar, fazendo incidir ISS e não ICMS, em detrimento da previsão legal expressa acima referida.
Em recente julgado, à luz da sistemática prevista no artigo 543-C do Código de Processo Civil (recurso representativo de controvérsia), o Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento, em acórdão assim ementado:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ''as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual'' (José Eduardo Soares de Melo, in ''Construção Civil - ISS ou ICMS?'', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1135489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
Em conclusão, relativamente aos serviços de construção civil que prestam, as construtoras são contribuintes do ISS, de competência municipal (art. 156, inc. IV, da CR/88) e não são contribuintes do ICMS, de competência estadual (art. 155, inc. I, "b", da CR/88), porque tais atividades não configuram a situação necessária à ocorrência do fato gerador do ICMS.
Nada obstante, há exceção legal à hipótese de não-incidência do ISS nas atividades de construção civil, que vem a ser quando a empresa de construção age como fornecedora de mercadorias e não prestadora de serviços. Nesse específico caso, a referida construtora também é contribuinte do ICMS.
Nova Súmula 432 do STJ dispõe que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais
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Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
NOTAS DA REDAÇAO
O ICMS (Impostos sobre as operações de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços) está previsto no art. 155 da Constituição Federal e na Lei Complementar 87/93.
Nos termos do art. 155 CR/88 a base nuclear do fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior. Com base na retro redação constitucional, pode-se afirmar que dentro do ICMS há quatro impostos possíveis. São eles:
1. Circulação de mercadorias;
2. Prestações de serviços de transporte interestadual;
3. Prestações de serviços de transporte intermunicipal;
4. Prestações de serviços de comunicação.
O 2º do aludido art. 155 da CR/88, prevê nas alíneas do inciso VII que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, poderá incidir dois tipos de alíquotas, quais sejam:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.
As empresas de construção civil, quando compram bens que serão usados em suas obras são consideradas não-contribuintes do ICMS, pois sua atividade está caracterizada pela prestação de serviço, que por sua vez é o fato gerador do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). Logo, a empresa de construção civil que comprar insumos para sua obra em outro Estado, tendo em vista não ser contribuinte do ICMS, deve se sujeitar à alíquota interna.
Ocorre que, em razão da alíquota interestadual ser menor que a alíquota interna, algumas empresas de construção civil identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição dos insumos em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual.
Porém, o inciso VIII também do art. 155 da CR/88 prevê que quando incide a alíquota interestadual, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. E paradoxalmente, neste momento as empresas de construção civil , argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota.
A propósito vejamos os seguintes julgados:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇAO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NAO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
(...) 2. É assente na Corte que"as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)"(ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no Ag 687.218/MA , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NAO INCIDÊNCIA. ATIVIDADES REALIZADA PELA EMPRESA AGRAVADA NAO SUJEITAS AO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ. PRECEDENTES.
1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Para se chegar à conclusão contrária a que chegou o Tribunal a quo, no tocante a atividade realizada pela empresa agravada, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental não provido."(AgRg no Ag 1070809/RR , Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009)
Seguindo essa linha de raciocícnio o STJ cristaliza o entendimento na Súmula 432 de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.