Emissão de NF-e software

Boa noite,

Temos um cliente em São Paulo, optante pelo Simples Nacional que revende licença de uso de software.
Esse cliente costuma emitir NF-e com o CFOP 5.102 (Revenda de mercadoria) e CSOSN 0101, porém, um cliente especifico deles solicitaram que fosse feito uma carta de correção alterando o CFOP para 5.933 (Prestação de serviço tributado pelo ISS). Podemos alterar para o CFOP solicitado?
O software comercializado é de prateleira.

Desde já, muito obrigada.

Se possível me passem a base legal.

Atenciosamente.

Nayara Pereira Tavares,
Existe um tratamento fiscal no que se refere a comercialização de software.

Apenas irá sofrer a incidência do ISS, Software por encomenda. Segue:

O Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal, previsto no art. 156, III, da Constituição Federal de 1988, tem como hipótese de incidência a prestação dos serviços elencados no Anexo à Lei Complementar nº 116/03. As disposições da Lei Complementar nº 116/03 foram introduzidas na legislação do ISS do Município de São Paulo, por meio da Lei nº 13.701/03 e regulamentadas pelo Decreto nº 53.151/12, que aprova o Regulamento do ISS do Município de São Paulo, atualmente em vigor. O art. 114 do Código Tributário Nacional (CTN) conceitua fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, enquanto o art. 113 do mesmo diploma legal afirma que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador.

Dentre os serviços de informática e congêneres, relacionados no grupo 1 da lista de serviços prevista no art. 1º da Lei nº 13.701/03, destacam-se os serviços descritos a seguir por se identificarem com o conteúdo desse trabalho:
a)subitem 1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos;
b)subitem 1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

O “software por encomenda” é aquele programa que é desenvolvido por encomenda de um usuário final (cliente), com a finalidade de atender as suas demandas específicas, ou seja, é o que denominamos como software personalizado, caso em que a incidência será do ISS.

Software de prateleira (não elaborado por encomenda)

O “software de prateleira” é o que denominamos como software não elaborado por encomenda de um usuário final. Trata-se de um programa licenciado em escala a inúmeros clientes, sem que haja uma encomenda direta de um determinado cliente em específico. Os softwares de prateleira são caracterizados como mercadorias, de livre comercialização no mercado.

Resumindo, seu cliente está equivocado em relação a alteração do CFOP 5.933 que é tributado pelo ISS. Como você mencionou, é Software de prateleira, portanto está sujeito ao ICMS conforme partilha Simples Nacional.
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Lei nº 9.609/98 - dispõe sobre a proteção de propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País e dá outras providências.
Normas regulamentares do ICMS (Decreto nº 45.490/00) e do ISS (Decreto nº 53.151/12).
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Abraço

Bom dia Micael,

Obrigada pelo esclarecimento, revi a LC 116/2003 que previu, na lista tributável pelo ISS, a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de uso (1.05). A Lei não faz nenhuma ressalva quanto a incidência de ICMS quando se tratar de software de prateleira.
Trata-se de um entendimento? Não encontrei esse tratamento em lei, apesar de ser o que conhecia até hoje.

Obrigada mais uma vez,

Atenciosamente

Bom dia Nayara,

Na verdade a legislação prevê um tratamento fiscal para as empresas enquadradas no lucro presumido. As operações com software são tributadas à alíquota de 18%, nos termos do art. 52, inciso I, do RICMS-SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/00. O Decreto nº 61.791/16 (DOE-SP de 12/01/2016) autoriza os contribuintes paulistas a reduzir a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares.


Então a base legal é art. 52, inciso I, do RICMS-SP + decreto 45.490/00. Como sua empresa é optante pelo simples, está sujeita apenas ao ICMS de acordo com a partilha do simples nacional.

O STJ pela Jurisprudência 5934 resume-se:
Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS." Consectariamente, como no caso sub examine, as operações envolvendo a exploração econômica de programas de computador, quando feitos em larga escala e de modo uniforme, são consideradas operações de compra e venda, sujeitando se, à tributação pelo ICMS.


Att

Micael,

Entendido. Muito obrigada!

Bom dia Amigos,

Pessoalmente entendo como corretas as postagens do colega Micael Martinez , no entanto alerto para o fato que estão ocorrendo algumas "brigas" a respeito do assunto. Entendo que essas brigas estão ocorrendo pq o ICMS(SP) é de por volta de 18% (apesar que me parece que reduziram um pouco isso) e o ISS é em torno de 3% no máximo 5%.

Mas já existe algumas situações, por exemplo, quando o software é adquirido por download, ou quando a pessoa que adquire o software contrata assistência pagando por mês, ou até mesmo por ano.

Essas dúvidas vem sendo geras principalmente pq estão ocorrendo entendimentos que quando se fala em software existe a "obrigação de fazer" e não a "obrigação de dar".

Estou fazendo esse comentário comente para ficarem alertas, pois esse assunto está em discussão, não podemos considerar como pacificado.

Reinaldo Fonseca ,

Concordo com seu posicionamento e as devidas brigas com relação ao ICMS e ISS. Apenas complementando, a briga maior são das empresas enquadradas no regime normal, que tributam pelos 18%. Ocasionalmente compensaria ser tributada pelo ISS. As do simples máximo 3,95 % conforme tabela do comercio.