DIFAL ICMS ADI 5464

Em janeiro de 2016 foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal a ADI 5464 pelo Conselho Federal de Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), que pleiteou em sede de liminar a suspensão da eficácia da Cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Confaz, e que após o devido processamento fosse declarada a inconstitucionalidade da retro mencionada cláusula.
Em consulta ao convênio ICMS 93 na Cláusula nona tem uma nota onde diz "(Nota: O STF concedeu medida cautelar ad referendum do Plenário suspendendo a eficácia da cláusula nona até o julgamento final da ação)".
Sou de MATO GROSSO, e meu estado pratica a cobrança do ICMS DIFAL de contribuintes do SN, gostaria de saber se alguém acatou essa suspensão e mesmo o Fisco Estadual cobrando-o indevidamente orientou seus clientes a não fazer tal recolhimento amparados pela ADI 5464.

1) A cláusula nona diz respeito ao ICMS DIFAL da emenda constitucional 87/2015, ou seja, quando o optante do Simples Nacional vende para pessoa física ou jurídica não contribuinte (a suspensão do ICMS diz respeito a esse ICMS).

2) Agora, quando as optantes do Simples Nacional compram para uso/consumo ou ativo imobilizado, então, pagam o ICMS DIFAL como qualquer outro contribuinte do ICMS (ver artigo 13, §1º,  'h', Lei Complementar nº 123/2006).

Obs. Veja que são 2 (dois) DIFAL, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, diz respeito ao DIFAL do item 1 acima.

Manoel, 

Ainda com relação as duas espécies de DIFAL abordadas acima, MT se pronunciou quanto ao não recolhimento do DIFAL proposto pela EC 87/2015, no parecer "Informação GILT/SUNOR nº 078/2016", cujo trecho relacionado ao tema transcrevo abaixo:

"Contudo, tal obrigação, até a presente data, encontra-se suspensa por força de decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, que suspendeu a Cláusula nona do aludido ato convenial, para o caso em que o remetente ou prestador esteja cadastrado como microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional na forma da LC n° 123/2006"

O Estado do Ceará, igualmente, possui o Comunicado nº 01/2016, DOE de 18/04/2016, determinando que os fiscais se abstenham da exigência do DIFAL em decorrência da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.
O fato é que o Convênio ICMS nº 93/2015 está com os dias contados, pois tanto a a ADI 5.469 como a tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 
Para evitar insegurança jurídica, decisão passa ter efeitos a partir de 2022!
Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. 

Obs. Os Estados e DF tem até dezembro de 2021 para legalizar a cobrança via Lei Complementar (por exemplo, alterar a Lei Kandir).

Bom dia

A minha empresa é do simples nacional de São Paulo, ela comprou mercadorias e produtos eletrônicos, do estado do Espirito Santo, para uso e consumo. Nesse  caso, devo calcular o DIFAL normalmente, ou devo atender a essa medida ADI 5464? Conforme : "III - Em fase da concessão de medida cautelar na ADI 5.464, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo simples nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final"

Fico no aguardo.

Elisângela, essa suspensão ocorre quando a optante pelo Simples Nacional vende, em operação interestadual, para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes.
O seu caso não está vendendo, mas comprando (ICMS diferencial de alíquotas deve ser quitado conforme artigo 115, XV-A, 'a', RICMS/SP).
Existem 2 (dois) DIFAL, atenta!

Caro Jose Flavio, obrigada pela resposta, mas, fiquei com dúvida o que seria esse dois DIFAL, por gentileza, você poderia me explicar melhor?

Primeiro DIFAL - Quando contribuintes adquirem para uso/consumo/imobilizado em operações interestaduais - (É O SEU CASO, ARTIGO 115, XV-A, 'a', RICMS/SP).
Esse DIFAL sempre existiu, os contribuintes sempre pagaram!

Segundo DIFAL - Instituído em 2015 pela Emenda CF nº 87/2015 (Regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015), aqui não são contribuintes que adquirem para uso/consumo ou imobilizado, mas são não contribuintes (pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS).
A Cláusula nona desse Convênio determina que optantes pelo Simples Nacional (fornecedores, aqueles que vendem) sejam responsáveis pelo pagamento do DIFAL adquiridos pelas pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes. O STF suspendeu, porque obrigações relativas a optantes devem constar na LC 123/2006 ou em Resolução do CGSN.
A discussão acima, trata desse segundo DIFAL.

Jose Flavio

Muito obrigada, pelo esclarecimento...tenha um ótimo dia. 

- O diferencial da compra interestadual de uso consumo ou imobilizado é igual para todo mundo, não tem o que conquistar
- O diferencial de venda ao consumidor  final RC 87/15 está suspenso pelo menos até o final de 2021 para empresas do SImples
- O diferencial de compra para comercialização para empresas do Simples, é cobrado em alguns Estados, de forma injusta.

O diferencial de compra para comercialização para empresas do Simples, é cobrado em alguns Estados, de forma injusta.

RESP. É a própria legislação do Simples Nacional que determina: artigo 13, §1º, XIII, 'g' e 'h', Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 5º, XII, 'g' e 'h', Resolução do CGSN nº 140/2018.
Essa exigência está na própria legislação do Simples Nacional como um ICMS extra simples (à margem do Simples Nacional, por fora do Simples Nacional).
Dessa forma, não se pode dizer que é injusto pois além de estar previsto na legislação a pessoa jurídica OPTA POR SER SIMPLES, não é obrigada, conforme artigo 16 da LC nº 123/2006 e artigo 6º da Resolução do CGSN nº 140/2018. Portanto, as regras são colocadas na legislação e a pessoa jurídica faz a opção. Depois que opta, não pode dizer que é injusto porque ela mesma fez a opção e conhecia as regras.

Por estar na legislação não quer dizer que é justo.

Ter um acréscimo no custo entre 6% a a 16%, porque comprou uma mercadoria para revenda de outra UF , não parece nada razoável. Parece que as empresas estão sendo punidas por causa de uma guerra fiscal;

Nenhum empresário paga tributo, pelo que eu sei tudo é repassado ao consumidor final! ou não?
Assim, independentemente do regime de recolhimento (Normal, RPA, estimativa, Simples Nacional etc.), tudo é repassado ao consumidor final!
Aliás, o ICMS é um típico imposto indireto (a carga tributária é suportada pela pessoa que compra).

Boa tarde, tenho uma empresa em SP do Simples que vai começar a trabalhar com e-commerce e vender para consumidores finais de outros estados. Alguém sabem me dizer se ainda esta valendo a suspensão do Difal para empresas do Simples quando vendem para consumidor final de outro estado?