1) Destinatário contribuinte do ICMS (USUÁRIO FINAL):
Segue um julgado do STF para exemplificação:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá em sua totalidade o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Consequente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo. Recurso conhecido, mas desprovido” (RE 198088-SP; Rel. Min. Ilmar Galvão; Julgamento: 17-05-2000; DJ 05-09-2003).
Portanto, em todos os casos (destinado a comércio, destinado a insumo ou destinado ao uso ou consumo) estará assegurado o ICMS a favor do Estado consumidor do produto, do Estado destinatário, essa foi a intenção do constituinte ao introduzir tal norma na CF/88 (artigo 155, §2º, X, ‘b’).
A determinação da retenção do ICMS destinado a usuário final contribuinte está na cláusula primeira, §1º, III, Convênio ICMS nº 110/2007.
2) Destinatário pessoa física ou jurídica não contribuinte (CONSUMIDOR FINAL):
Ponto importante é quanto ao DIFAL instituído pela emenda constitucional nº 87/2015 (regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015). A emenda Constitucional nº 87/2015 não alterou o artigo 155, §2º, X, ‘b’, CF/88.
De fato, a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou a redação do artigo 155, §2º, VII, CF/88, e mostra que nas operações interestaduais a alíquota a ser aplicada é a interestadual, tanto quando destinado a contribuinte como a não contribuintes. Ora, não tem nenhuma repercussão no artigo 155, §2º, X, ‘b’, que continua com a não incidência do ICMS nas operações com derivados de petróleo. Tanto é assim que a Nota Técnica 2015.003, versão 1.94, página 18, tem a informação de que “a regra de validação NA01-20 não se aplica nas operações com combustíveis derivados de petróleo”, ou seja, a NF-e quando possuir destinatário pessoa física ou jurídica não contribuinte poderá ser emitida sem informar o ICMS do Estado de destino. Demonstrado que não se aplica o DIFAL do Convênio ICMS nº 93/2015.
Portanto, não cabe DIFAL do Convênio ICMS nº 93/2015 para derivados de petróleo quando não destinados à comercialização ou à industrialização porque já existe tributação específica como determinado na cláusula primeira, §1º, IV, Convênio ICMS nº 110/2007.
Entendo assim!