Incorporação de Empresas

Eu Tenho uma empresa em São Paulo,que esta no processo de incorporação de empresas comerciais, o estoque da incorporada será tributada ao ser transferido para a incorporadora?

Bom dia !

Sugiro que faça uma consulta na Sefaz/SP, mas acredito que a legislação seja como aqui no PR, conforme segue:

Na transformação, incorporação e fusão de sociedades, além de bens móveis, bens incorpóreos (marca, clientela, fundo de comércio), haverá a transferência de propriedade de todo estoque, constituído por mercadorias. Lembramos que, em tais eventos, todo o patrimônio de uma sociedade é transferido a outra. Nos casos de cisão total ou parcial, do mesmo modo, a(s) nova(s) sociedade(s), oriundas da cisão, pode(m) receber parte ou totalidade do estoque. Cabe-nos, então, questionar: estas transferências de propriedade de mercadorias constituem fato gerador do ICMS?

A legislação paranaense prevê, no artigo 4o, inciso VI, da Lei Estadual nº 11.580/96, repetido pelo art. 4o, inciso VI, do RICMS/2001, que o ICMS não incide sobre “operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie”. Vejamos, “fundo de comércio” é um conjunto de bens e serviços do negócio - bens corpóreos e incorpóreos - ocorrendo a transferência de sua titularidade à uma nova empresa que continua a operar no mesmo endereço. Ou seja, na venda de “fundo de comércio” ou de “estabelecimento comercial” (termo utilizado pelo Regulamento) há a alienação de vários elementos: marca, estoque, estabelecimento físico, clientela, etc. Já na venda de “fundo de estoque” haverá transferência da totalidade do estoque a outra empresa que se dedique à mesma atividade social. Logo, pode-se sistematizar a questão do seguinte modo, não haverá incidência de ICMS quando todo o patrimônio de uma sociedade ou todo o estoque for transferido (em tal sentido as Consultas nºs. 109, de 24 de maio de 1995; 258, de 25 de novembro de 1999, do Setor Consultivo da SEFA/Pr).

O questionamento se concentra, com isso, no seguinte ponto: E nas situações em que apenas parte do estoque é transferida em decorrência de operações societárias, há incidência do ICMS?

De início, há que se considerar que a operação de que resulta a transferência das mercadorias é de cunho societário (regida por normas próprias) e não mercantil. Ora, conforme entendimento consolidado há mais de uma década no STF, o ICMS incide sobre a transferência de mercadorias em operação mercantil, esta definida como operação com objetivo específico de lucro na venda, com o fim de especular. Daí concluir que as transferências de mercadorias em decorrências de operações de cisão estão fora do campo de incidência do ICMS, não devendo ser tributadas por este imposto.

Em âmbito administrativo, o Setor Consultivo do Estado do Paraná externou o mesmo entendimento ora postulado, ou seja, de que nos casos de incorporação, fusão, cisão, as transferências de mercadorias realizadas em função de tais eventos societários, não estão sujeitas à incidência do ICMS:

“SÚMULA: ICMS. INCORPORAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DAS MERCADORIAS.

(...)

O simples ato societário, oriundo da incorporação de sociedades, não é fato imponível ao ICMS, devendo ser considerado como situação de ‘não-incidência’, nos moldes que delineia a lei orgânica já citada.

Implementa-se a transação apenas a nível de ações e cotas, e a alteração da situação das mercadorias é meramente escritural. Assim, a entrada das mercadorias remanescentes da incorporada dar-se-á sob a titularidade de ‘extinção’ daquela sociedade, e na data em que se operar esta transformação.

(...)

Entretanto, para fins de transporte e controle fiscal de estoque das sociedades envolvidas, deverá ser emitida nota fiscal (...), consignando no campo “Informações Complementares” do quadro “Dados Adicionais” de que se trata de nota fiscal emitida para fins de transporte e por motivo de incorporação da empresa. (...)” (Consulta Nº: 179, de 09 de dezembro de 2002. Secretaria do Estado da Fazenda do Paraná)

Interessante observar que, nessa recente manifestação do Setor Consultivo, alterou-se o antigo entendimento do fisco de que, nas hipóteses de transferência de mercadorias por operações societárias, em que houvesse circulação física da mercadoria, configurar-se-ia a hipótese de incidência do imposto.

Tal posicionamento já se encontra em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, proferida no Recurso Especial nº 242.721, cuja ementa tem o seguinte teor:

“Tributário - ICMS - Comercial - Sociedade comercial - Transformação - Incorporação - Fusão - Cisão - Fato gerador - Inexistência.

I - Transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Todos eles são fenômenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações. Em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial.

II - A sociedade comercial - pessoa jurídica corporativa pode ser considerada um condomínio de patrimônios ao qual a ordem jurídica confere direitos e obrigações diferentes daqueles relativos aos condôminos (Kelsen).

III - Os cotistas de sociedade comercial não são, necessariamente, comerciantes. Por igual, o relacionamento entre a sociedade e seus cotistas é de natureza civil. IV - A transformação em qualquer de suas facetas das sociedades não é fato gerador de ICMS.” (Ac da 1ª T do STJ - mv - Rel. para o Ac Min. Humberto Gomes de Barros - j 19.06.01 - DJU 1 17.09.01, p 112 - ementa oficial) (grifamos)

Em conclusão, as transferências de mercadorias em conseqüência de operações societária, havendo ou não movimentação física, não estão sujeitas ao ICMS. Por fim, cumpre frisar que, nestas transferências, por se enquadrarem em hipótese de não-incidência tributária, as entradas, na nova empresa, não darão direito a crédito do imposto.

espero ter ajudado.

Att..