Ola pessoal,
Meu fornecedor me enviou as legislações abaixo, poderiam me dar seus pareceres por favor:
Preliminarmente caber destacar que os softwares comercializados pela ........ caracterizam-se por operações envolvendo circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, sem que haja exigência de qualquer adaptação especial para seu uso por parte do seu adquirente, configurando o denominado “software de prateleira”, portanto, autêntica mercadoria virtual.
Essa , inclusive é a orientação dos nossos tribunais Superior (Supremo Tribunal federal) ande a matéria já foi por mais de uma vez analisada e seu entendimento encontra-se pacífico:
Superior Tribunal de Justiça – STJ
MS 5.934/RJ (1996) e REsp 123.022/RS (1997)
“Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias, de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário, exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS.”
Supremo Tribunal Federal - STF
RE 176.626-6/SP (1998)
“Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ - matéria exclusiva da lide -, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas produzidos em série e comercializados no varejo - como o chamado ‘software de prateleira’ - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.”
RE 199.464-9/SP (1999)
“A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.”
Com base nas decisões do STJ e STF acima apresentadas, fica evidente o fato de que o produto comercializado pela WESTCON trata-se na verdade de um software, caracterizando-se por operações envolvendo circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, sem que haja exigência de qualquer adaptação especial para seu uso por parte do seu adquirente, configurando o denominado “software de prateleira”.
No âmbito Federal, a Portaria do Ministério da Fazenda nº 181/89 prevê somente a incidência do Imposto de Importação e do IPI sobre o suporte físico do programa adquirido do exterior:
“1. (...)
2. O suporte informático estará sujeito à incidência do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados.
2.1 O valor aduaneiro do suporte informático não abrange o custo ou o valor do programa, desde que este custo ou valor conste, no documento de aquisição, destacadamente do custo ou do valor do suporte físico propriamente dito.”
2.2 Não ocorrendo a situação mencionada no subitem anterior tornar-se-á para determinação do valor aduaneiro o custo ou valor da transação, integralmente.
3. (...)
Corroborando a orientação da Portaria acima, em 20.08.02 foi publicada Solução de Consulta nº 63, da 10ª Região Fiscal, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: Imposto sobre a Importação – II
EMENTA: IMPORTAÇÃO DE SOFTWARE.
Consideram-se mercadorias os programas de computador (software) na modalidade de cópias múltiplas, produzidas em escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado. Na importação desse software será considerado unicamente o custo ou o valor do suporte físico propriamente dito na determinação do valor aduaneiro, desde que o custo ou o valor dos dados, programas ou aplicativos esteja destacado do custo ou valor do suporte físico no documento da aquisição. Esse tratamento não se aplica, porém, à importação de software que utiliza como meio físico um “chip” (circuito integrado), devendo incidir Imposto de Importação e IPI sobre o software e o meio físico.
Como a operação é realizada pelo estabelecimento da WESTCON, situado no Rio de Janeiro, a mesma foi regulamentada pelo Decreto Estadual n.º 27.307 de 20 de outubro de 2000, que dispõe sobre o ICMS na operação com programa de computador (software), como segue:
“Art. 1.° Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com programa de computador (software) não personalizado, em meio magnético ou óptico (disquete ou CD-ROM), de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de:
I - 0% (zero por cento) sobre o valor da operação de importação;
II – 1% (um por cento) sobre o valor das demais operações.
§ 1.º Entende-se por programa de computador não personalizado aquele destinado à comercialização ou industrialização.
§ 2.º Na hipótese de a mercadoria mencionada neste artigo ter sido tributada na operação anterior com carga tributária superior a 1% (um por cento) o valor do crédito a ser aproveitado por ocasião da entrada fica limitado a esse mesmo percentual.
Art. 2.º Para efeitos do disposto no artigo anterior, o contribuinte que realizar operação com software não personalizado poderá se debitar do ICMS pela aplicação direta da alíquota pertinente sobre o valor da operação.
Art. 3.º O ICMS não incide na operação realizada com programa de computador personalizado elaborado por encomenda do usuário, assim como sobre contratos de licença ou de cessão de direitos relativos a programa de computador personalizado ou não, nas formas de:
I - Transferência Eletrônica: download - transferência de programas do computador licenciante, diretamente para o computador do usuário, via Internet, intranet e processos similares;
II a VI – (...)"
Podemos notar uma coerência nas diferentes esferas de tributação. Tanto os Impostos Federais (II/IPI) como o Estadual (ICMS) são aplicáveis nos casos de softwares que apresentam suportes físicos. Nos caos de softwares virtuais, até o momento, poucas legislações de Estados preveem tal operação, dentre elas a do Rio de Janeiro.
Nota-se que a operação em si está fora do campo de incidência do ICMS e do II/IPI tendo em vista que a legislação atual que contempla os elementos essenciais do fato gerador tributário não prevê as peculiaridades das operações efetuadas por meio eletrônico.
Apesar do Estado de São Paulo não apresentar uma legislação tão clara e explícita, se comparado com o Rio de Janeiro, em algumas ocasiões as autoridades estaduais daquele Estado já se manifestaram nesse exato sentido. É o que demonstra a própria administração tributária de São Paulo, na resposta à consulta nº 891/99, como apresentado a seguir:
“ICMS – Operações realizadas com softwares – Base de cálculo prevista no art. 51-A do RICMS-SP/91 (atualmente art. 50 do RICMS-SP/00) – A consulente, expondo que ‘...realizou a compra de um software, para revenda, de uma empresa fora do país, sendo que a operação foi realizada via Internet e o software não possui meio físico (CD’s, manuais etc.), sendo distribuído eletronicamente’, indaga quais as providências que deve tomar em relação à escrituração e ao recolhimento do imposto. 2 – De acordo com o art. 51-A do RICMS/91 (artigo 50 do RICMS/00), em operação realizada com programa para computador (software), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático. 3 – Tratando-se de operações de importação realizadas com software, via Internet, por não haver suporte informática, não há base de cálculo e nem imposto a ser recolhido, devendo, no entanto, ser emitida e escriturada Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, relativamente à entrada do software no estabelecimento (alínea f do inciso I do art. 127 do RICMS/91 – Artigo 136 do RICMS/00). 4 – Por oportuno, registramos que a Consulente, ao importar software pare revenda, contrariou disposto na alínea a do inciso II do artigo 2º da Lei Estadual nº 10.086/98, segundo o qual, não se enquadra no conceito de microempresa o contribuinte que exerça a atividade de importação de produtos estrangeiros, exceto quando destinados a integração no seu ativo imobilizado, devendo, assim, dirigir-se ao Posto Fiscal da sua área de atuação para regularizar a situação”.
O Estado de São Paulo toma como referencial para base de cálculo da operação o suporte físico do programa comercializado, como segue:
São Paulo - Decreto nº 51.619 de 27.02.2007
“Art. 1º Na operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.”
A contrário senso, se não há suporte físico para as mercadorias, não há que se falar em tributação nesse tipo de operação.
Solução de Consulta nº 42/2010 da 8ª Região Fiscal
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI
INCIDÊNCIA. CONCEITO.NÃO INCIDÊNCIA.DOWNLOAD. O IPI incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações da Tabela
De incidência do IPI (Tipi). Não há previsão legal para incidência do IPI na transferência de normas técnicas por meio eletrônico (download), sem a utilização de suporte
Físico, por não haver a caracterização de um produto, de um bem material, passível de classificação na Tabela de Incidência do IPI.
Dispositivos Legais: Decreto nº 4.544, de 2002, art. 2º.
A Nota Técnica 04/2014 do dia 01/08/2014, dispõe no item 2 de Outros Esclarecimento que se o item da nota se referir a mercadoria ou outra operação que não possa ser classificada segundo a tabela da NCM, o campo deverá ser preenchido com código " 00000000" oito zeros.
Quanto ao pagamento de diferencial de alíquota que mencionou, o Decreto nº 51.619 de 27.02.2007, dispõe que a operação realizada com software, personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático, contudo como nosso software é revendido de forma virtual, desta forma nosso entendimento é para esse produto não deve ser pago a diferença de alíquota do ICMS.
Att,
eufrasia