Muito boa esta questão.
Sempre surgem dúvidas interessantes acerca do exato momento em que ocorre o fato gerador de uma obrigação tributária, neste caso a questão circunscreve-se ao momento da obrigatoriedade da retenção de 4,65% imposta pelos artigos 30 a 32 da Lei nº 10.833/2003.
As normas gerais de interpretação do momento de ocorrência de fatos geradores tributários são reguladas nos arts. 114 a 118 do CTN. Todavia, diante da complexidade e diversidade de situações fáticas possíveis, freqüentemente surgem importantes debates acerca deste tema nos estudos de direito tributário.
Para esta retenção em questão, parece-nos que somente o "pagamento" é que pode ensejar o fato gerador, pois foi este, e somente este, o fato tributário eleito pela lei, vejamos sic:
Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de... bem como pela remuneração de serviços profissionais,
estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido -
CSLL, da
COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se
inclusive aos pagamentos efetuados por:
....
Vejam abaixo que a
base de cálculo da retenção confirma a hipótese do pagamento como a circunstância em que deverá ocorrer a retenção:
Art. 31. O valor da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, de que trata o art. 30, será determinado mediante a aplicação, sobre o montante a ser pago, do percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), correspondente à soma das alíquotas de 1% (um por cento), 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente.
Notem que a situação
pagamentos permeia toda a descrição de hipótese tributária prevista na lei. Situações análogas a pagamentos, tais como, creditamento, compensação, etc. NÃO foram previstas pelo legislador.
......
§ 3o É dispensada a retenção para pagamentos de valor igual ou inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
§ 4o Ocorrendo mais de um pagamento no mesmo mês à mesma pessoa jurídica, deverá ser efetuada a soma de todos os valores pagos no mês para efeito de cálculo do limite de retenção previsto no § 3o deste artigo, compensando-se o valor retido anteriormente.
Art. 32. A retenção de que trata o art. 30 não será exigida na hipótese de pagamentos efetuados a:
...
Parágrafo único. A retenção da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP não será exigida, cabendo, somente, a retenção da CSLL nos pagamentos:
Nossa Constituição Federal impõe que somente a lei pode exigir ou aumentar tributos (CF/88, art. 150, inc. I), bem como o Código Tributário Nacional prevê que não se pode empregar a analogia para exigir tributos não previstos em lei (CTN, art. 108, § 1º).
Desta forma, para estas situações somente os PAGAMENTOS estão sujeitos à retenção de 4,65%, e ainda assim a lei previu que alguns pagamentos estão fora do campo de incidência, por exemplo importâncias iguais ou inferiores a R$ 5.000,00.
Não podemos confundir esta hipótese de incidência tributária com outras retenções exigidas pelo legislador, tais como o
imposto de renda. Para ALGUMAS retenções do IMPOSTO DE RENDA a situação eleita é o pagamento ou crédito, vejamos um exemplo:
Art. 647. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de um e meio por cento, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional
Lembremos que existem ainda muitas outras retenções tributárias previstas na legislação, cujos fatos geradores diferenciam-se entre si. Citarei as retenções de
PIS e Cofins na importação de serviços, olhem só o que prevê a Lei nº 10.865/2004:
Art. 3o O fato gerador será:
II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.
Observem que para as situações de importação de serviços, previstas na lei acima, a incidência tributária se dá pelo pagamento, crédito, entrega, emprego, ou remessa, de valores...
Desta feita, como bem lembrado, o pagamento ou crédito não é um marco que determina regra geral para fatos geradores de retenções tributárias, para cada retenção há que se investigar a lei que deu origem à exigência e dela subtrair o momento eleito para o cumprimento da obrigação.
Enfim, respondendo a pergunta, a retenção em tela deve ocorrer quando houver o pagamento, e sob o montante deste.
