Oi Loreny, boa tarde.
Apesar de continuarmos a discutir o assunto, por ora, pactuamos e endossamos o entendimento que transcrevo.
Abraços,
segue:
EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES E A RETENÇÃO DE 11% NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Comentários a Súmula 425, STJ
Texto enviado ao JurisWay em 18/5/2010.
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As empresas contratantes de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada devem proceder à retenção da contribuição social previdenciária na alíquota de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços de empresas por elas contratadas, recolhendo à Previdência Social a importância retida. Referida determinação consta do artigo 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 9.711/1998.
O valor objeto da retenção é compensado pela empresa contratada (prestadora de serviços) quando do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre sua folha de pagamento (previstas na Lei nº 8.212/1991, art. 22), inclusive as descontadas dos segurados, de forma a não configurar uma nova modalidade de tributo, mas uma antecipação das contribuições sociais devidas.
Tem sido muito questionada a aplicação da retenção previdenciária na hipótese de prestação de serviços por empresas optantes pelo Sistema Simplificado de Recolhimento de Tributos Federais - SIMPLES.
No âmbito judicial, consagrou-se o entendimento no sentido de não se aplicar o instituto da retenção às empresas prestadoras de serviços optantes do SIMPLES, tal como consta da Súmula 425 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Súmula 425: "A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples".
O STJ vem adotando esse entendimento desde 2005, como fez no julgamento do embargo de divergência em recurso especial (Resp) 511.001, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) , em que considerou incompatível o sistema de arrecadação da Lei 9.711/98 (que dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do INSS) com o disposto na Lei 9.317/96 (Lei das micro e pequenas empresas).
A primeira legislação estabelece que as empresas tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição, pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Já a segunda lei instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e simplificou o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, por meio do SIMPLES. Dessa forma, com a implantação do regime simplificado, passou a ser permitido um pagamento único relativo a vários tributos federais, com base de cálculo no faturamento empresarial, sobre o qual incide uma alíquota específica. A empresa optante ficou, então, dispensada do pagamento das demais contribuições, inclusive previdenciárias.
Em que pese razoável o posicionamento adotado pelo STJ, é oportuno registrar que não levou em conta o atual estatuto do regime simplificado (SIMPLES) aprovado pela Lei Complementar (LC) nº 123/2006, cujas alterações propostas pela LC nº 128/2008 impuseram peculiares inovações na composição do recolhimento de tributos de alguns setores empresariais.
Em outras palavras, durante a vigência da Lei n. 9.317/1996, a totalidade das empresas que ingressavam no regime simplificado recolhiam de forma unificada todos os tributos federais, inclusive as contribuições sociais previdenciárias de modo que, a exigência da retenção de 11%, certamente resultava numa operação por demais onerosa, dificultando ou até impossibilitando a recuperação deste crédito previdenciário. A mencionada Súmula 425/STJ encontra como precedentes exatamente o cenário designado pelo anterior diploma normativo.
Com a entrada em vigor da LC 123/06, atividades que até então estavam proibidas de ingressar no SIMPLES - como as de prestação de serviços - passaram a ter permissão, contudo, sendo vedado o recolhimento unificado das contribuições previdenciárias (CPP - Contribuições Previdenciárias Patronais previstas no art. 22 da Lei n. 8212/91), devendo estas, assim, ser pagas na Guia da Previdência Social (GPS) juntamente com os valores descontados dos trabalhadores.
A nova sistemática resultou na criação de cinco tabelas (anexos da LC 123). As empresas optantes pelo SIMPLES tributadas na forma dos anexos I, II, III e V da LC 123/06, recolhem as contribuições previdenciárias de forma unificada aos demais tributos federais, nos idênticos moldes da revogada Lei n. 9317/96 (portanto, nesses casos, justificam-se os argumentos da Súmula STJ 425).
A novidade se concentra para as empresas com atividades econômicas tributadas na forma do anexo IV (limpeza, conservação, vigilância e construção civil) que, além do recolhimento unificado sobre o faturamento (através da guia DAS - Documento de Arrecadação do SIMPLES), também se sujeitam a contribuições patronais previdenciárias incidentes sobre a folha de salários (recolhimento em GPS). Neste caso, não são coesos os fundamentos considerados pela Súmula 425 eis que, nesta hipótese, terão valores suficientes para proceder com a compensação do produto arrecadado pela retenção previdenciária.
Essas as razões para o art. 191 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 estabelecer que as Microempresas(ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, em geral, não estão sujeitas à retenção previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada a hipótese da ME ou EPP tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006 , para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º.01.2009 (data de entrada em vigor da LC 128/08).
A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31.12.2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º.01.2009, todos da Lei Complementar nº 123/2006 , estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.
A inexistência de efeitos "erga omnes" (contra todos) e "vinculantes" da Súmula 425 do STJ permite, inexoravelmente, rediscussão da questão perante os órgãos administrativos e judiciais.
Fabio João Rodrigues
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