São Paulo
DECISÃO
NORMATIVA 2 CAT, DE 27-9-2004
(DO-SP DE 28-9-2004)
ICMS
ENERGIA ELÉTRICA
Crédito
Dispõe sobre a apropriação de crédito do imposto na aquisição de energia elétrica.
O COORDENADOR
DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto no artigo
522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro
de 2000, DECIDE:
1.
Fica aprovado o entendimento exarado pela Consultoria Tributária, em 12
de novembro de 2003, relativamente ao expediente de nº 12214-261006/2003,
cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.
2.
Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento
do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária
que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.
3.
Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.
1.
A DEAT Supervisão de Fiscalização Especialista em Comunicações
e Energia relata que empresa prestadora de serviços de telecomunicação
vem se creditando de ICMS pago em compra de energia elétrica utilizada
em seus equipamentos, sob a justificativa de que ocorre industrialização
quando, ao consumirem energia elétrica, seus equipamentos realizam a transformação
e o transporte dos sinais eletromagnéticos necessários à produção
do serviço de telecomunicação.
2.
A referida supervisão, mencionando que, desde 1-1-2001, o crédito
de energia elétrica somente é possível quando consumida em processo
de industrialização e que o artigo 4º do RICMS/2000, que prevê
as formas possíveis de industrialização, não cita
nenhuma que tenha como .... resultante a prestação de um serviço,
ficando todas as formas restritas à produção de bens", solicita
a manifestação deste órgão consultivo sobre o assunto.
3.
Nos termos do inciso I do artigo 1º das DDTT do RICMS/2000, na redação
dada pelo Decreto nº 47.649/2003, decorrente do inciso II do artigo 33
da Lei Complementar nº 87/96, na redação da Lei Complementar
nº 102/2000 com alteração da
Lei Complementar nº 114/2002, o crédito do imposto relativo à
entrada no estabelecimento de energia elétrica, ocorrida a partir de 1º
de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2006, somente será efetuado
quando a energia elétrica:
a)
(...);
b)
for consumida em processo de industrialização;
c)
(...).
4.
Como se percebe, o crédito da energia elétrica, no caso da alínea
b, somente é possível relativamente à parcela consumida
em processo de industrialização de mercadorias ou tributadas ou para
cujas saídas, se isentas ou não-tributadas, haja expressa previsão
para a manutenção do crédito. Isto é, nem mesmo o estabelecimento
industrial pode creditar-se do valor total do ICMS cobrado na sua conta de energia
elétrica, estando limitado o crédito ao montante consumido em processo
de industrialização.
5.
O sistema de crédito do ICMS adotado pela atual Constituição
Federal e Lei Complementar 87/96 é eminentemente físico, possibilitando
o crédito na entrada no estabelecimento de mercadorias com saída tributada
(salvo previsão legal) ou que participem efetivamente no processo industrial
de mercadorias tributadas. Contrapõe-se, assim, ao chamado crédito
financeiro de espectro mais amplo. Quanto ao crédito do ativo imobilizado
é uma exceção, vinculada a causas histórico-econômicas,
num quadro de renovação do parque industrial brasileiro, com vistas
a aumentar a nossa competitividade externa.
6.
No tocante à energia elétrica, embora intangível, ela é
uma mercadoria, como, aliás, consta na Constituição Federal,
justificando-se, portanto, no sistema de crédito físico
o creditamento do valor gasto com esse insumo (material secundário), mas
apenas na produção de mercadorias tributadas.
7.
Portanto, sem razão a afirmação de fls. 5 (Resumo)
de que não há absolutamente nada de diferente entre o caso da
(...) e aquele exposto na resposta à Consulta nº 603/2001, de 17 de
setembro de 2001, onde ficou firmado o entendimento de que seria legítimo
o crédito de energia elétrica para panificadora existente em supermercado:
A diferença, no caso, é que a padaria do supermercado utiliza a energia
elétrica para transformar os ingredientes de uma receita culinária
em uma mercadoria nova (alínea a do inciso I do artigo 4º
do RICMS), sobre a qual recairá o ICMS quando ocorrer a sua circulação,
e a empresa de telecomunicação utiliza a energia elétrica para
disponibilizar meio para a troca de mensagens entre terceiros, atividade de
prestação de serviço.
8.
Portanto, o crédito relativo à energia elétrica está hoje
vinculado à saída de um produto industrial, e o fato de as padarias
não serem classificadas como estabelecimentos industriais (e isso apenas
quando os produtos se destinem a venda direta a consumidor) deve-se meramente
a questões de política tributária federal.
9.
Cabe ressaltar não ser infreqüente que em atividade classificada,
para efeito de tributação, como serviço, ocorrerem formas de
industrialização de mercadorias. Num consultório dentário
é realizada montagem, restauração e mesmo transformação
e, em alguns casos, comércio de produtos (exemplo, próteses removíveis).
Mas, neste caso, o legislador entendeu que o aspecto serviço obrigação
de fazer prepondera sobre a circulação da mercadoria (decorrente
da obrigação de dar).
10.
Recentemente Consulta nº 379/03 um posto de gasolina pleiteou
o crédito relativo ao valor gasto com energia elétrica, informando
ser grande o seu consumo desse insumo em razão da utilização
de bombas para sucção e purificação (filtragem) dos combustíveis
dos tanques localizados no subsolo do posto, bem como de equipamentos
da sua lanchonete, utilizados para assar, refrigerar, conservar e proteger as
mercadorias do seu comércio. Tais atividades, no entendimento da Consulente,
deveriam ser consideradas como industriais, possibilitando, desse
modo, efetuar o creditamento proporcional do ICMS constante nas contas de energia
elétrica.
11.
Esta Consultoria assim se manifestou em resposta à referida consulta:
*
Nota-se, na presente, consulta, que a Consulente deu uma amplitude indevida
ao conceito de beneficiamento e, portanto, ao de industrialização.
De acordo com a Lei nº 9.478/97, chamada Lei do Petróleo,
a revenda de combustível é tecnicamente definida como a venda a varejo
de combustíveis, lubrificantes e gás liqüefeito envasado, exercida
por postos revendedores.
*
Portanto, não há que se falar em industrialização de combustível.
O posto de combustíveis é estabelecimento que adquire mercadoria para
simplesmente a revender (o processo de industrialização já foi
finalizado por outro estabelecimento, ou seja, a mercadoria está pronta
para o consumo). A atividade que a Consulente relata na petição de
consulta decorre do fato de precisar armazenar o produto.
* O mesmo ocorre com relação à loja de conveniência, não
sendo consideradas industriais as atividades de conservar, aquecer, fritar e
assar alimentos, que até um barzinho de periferia realiza cotidianamente.
Tais atividades são inerentes ao processo de comercialização.
12. Portanto, para fins tributários as considerações sobre industrialização
(item 1 retro), embora sejam corretas, são irrelevantes, pois, quando o
legislador fala em industrialização está se referindo a um produto
industrializado que circula como tal na cadeia de comercialização.
13. Aliás, na Constituição Federal anterior o serviço de
comunicação era de competência da União (item VII do artigo
21 serviços de transporte e comunicações, salvo os de
natureza estritamente municipal). Se a industrialização fosse considerada
significativa naquela atividade, sobre ela incidiria o Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI).
14. Concluindo, não se nega a tremenda importância da energia elétrica
para prestação do serviço de comunicação. Reconhecemos,
outrossim, que atividades industriais podem ser executadas em estabelecimentos
prestadores de serviços (exemplo do dentista), assim como alguma prestação
de serviço ocorre em estabelecimentos industriais. Entretanto, toda a legislação
do ICMS e do IPI foi desenhada de molde a fazer corresponder industrialização
a processo ocorrido em estabelecimento industrial.
15. Por último, cabe ressaltar que a energia elétrica nunca é
consumida como tal e sim, por exemplo, como energia cinética (ventiladores),
energia luminosa (lâmpadas), razão pela qual ela sempre passa por
um processo de transformação. Assim sendo, não se pode considerar
a transformação de energia elétrica em outra forma de energia
como um processo industrial, pois esse termo tem conotação
própria no contexto do nosso sistema tributário.
16. Dessa forma, a atual redação da alínea b do inciso
II do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96 não permite o crédito
de energia elétrica por estabelecimentos prestadores de serviços,
sendo de notar, nesse aspecto, a intenção restritiva da Lei Complementar
nº 102/2000."
O Portal Contábeis se isenta de quaisquer responsabilidades civis sobre eventuais discussões dos usuários ou visitantes deste site, nos termos da lei no 5.250/67 e artigos 927 e 931 ambos do novo código civil brasileiro.