São Paulo
DECISÃO
NORMATIVA 5 CAT, DE 2-12-2004
(DO-SP DE 3-12-2004)
ICMS
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
Incidência
Dispõe sobre a incidência do imposto na prestação de serviços de comunicação.
O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto
no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de
novembro de 2000, DECIDE:
1. Fica aprovado o entendimento exarado pela Consultoria Tributária, em
12 de dezembro de 2002, relativamente ao expediente de nº 62-5344749/2002,
cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.
2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento
do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária
que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.
3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.
1. Informa o interessado, (empresa de processamento de dados) que por
um único Instrumento de Acordo Operacional", que anexa à
petição, relativo a contrato que efetuou com a (empresa de telecomunicação
A ) e com a (empresa de telecomunicação B
)., empresas solidariamente responsáveis nesse âmbito comercial sob
a denominação contratual (A/B),receberá o fornecimento do denominado
Serviço de Comunicação IP Multiserviços,
objetivando implantar a infra-estrutura da ( Rede do Sistema ... ), a qual viabilizará
o acesso ao ... Sistema de Pagamentos ... (item 2 do instrumento), pelo
que foram estipuladas condições gerais técnicas, operacionais
e financeiras, aplicáveis ao fornecimento da infra-estrutura de telecomunicações
para a conexão do USUÁRIO à REDE, inclusive de equipamentos necessários,
de sua manutenção e correlatos (item 4 do instrumento).
2. As obrigações pecuniárias do interessado desdobram-se em duas.
Há um preço de instalação da conexão com a REDE,
incluindo os circuitos e equipamentos necessários para tal, fornecidos
pela (A/B), em parcela única de R$ 1.915,70 (um mil, novecentos e quinze
reais e setenta centavos) e há um valor mensal, pelos serviços
de conexão com a REDE", de R$ 2.980,89 (dois mil, novecentos e oitenta
reais e oitenta e nove centavos).
3. Observa o interessado que, quando do encaminhamento do documento fiscal
... pela prestadora do serviço ..., esta discriminou, nos respectivos documentos
fiscais, as naturezas de serviço porta e aluguel de router
(locação de bem móvel), em divergência ao supramencionado
instrumento contratual, sob alegação de que o procedimento deve-se
ao fato de que aqueles itens contratuais faturáveis compõem o padrão
técnico de telecomunicações, o Serviço de Comunicação
IP Multiserviços, bem como são obrigados a discriminá-los
na fatura, por força de Normas da ANATEL.
4. Além disso, os itens 11 e 12 do instrumento de Contrato estipulam que
o fornecedor, a (A/B), é a única titular e detentora dos equipamentos
a serem instalados nos locais indicados pelo contratante, que terá apenas
sua posse direta e inclusive responderá por quaisquer danos
causados a eles. O item 13 do mesmo instrumento estabelece que é
vedado ao usuário, por si, seus empregados, prepostos ou terceiros, de
qualquer forma, modificar, reorganizar, desconectar, remover ou reparar qualquer
equipamento utilizado na conexão à rede sem autorização
ou instrução prévia da (A/B) .
5. Assim, solicita o interessado a identificação dos fatos geradores
e respectivas bases de cálculo e alíquotas referentes aos serviços
contratados.
6. Segue a resposta.
7. Em comentário ao artigo 110 do Código Tributário Nacional,
disse Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 9ª ed.,
São Paulo: Forense, 1980, p. 403) que a lei complementar supre a
Constituição mas não a substitui. Se esta instituiu um tributo,
elegendo para fato gerador dele um contrato, ato ou negócio jurídico,
o legislador não pode restringir, por via complementar, o campo de alcance
do ato ou negócio nem dilatá-lo a outras situações. A menção
constitucional fixa rígidos limites. Atos de transmissão de propriedade
imóvel, p. ex., são os do Direito Privado. Todos eles. Nenhum outro
senão eles..
8. A Constituição Federal de 1988 determinou a incidência de
ICMS sobre prestações de serviço de comunicação, no
seu artigo 155, inciso II. Ora, prestações de serviço decorrem
de contratos de prestação de serviço. Assim é que são
fatos geradores do ICMS, previstos na Constituição Federal de 1988,
as prestações de serviço de comunicação decorrentes
de contratos desse gênero.
9. Por um lado, é juridicamente possível que duas pessoas se vinculem
duas vezes, com independência, por meio de dois contratos, através
de um único instrumento. E é possível que esses dois contratos
tratem, um deles, da prestação de serviço de comunicação
e o outro, independentemente, da locação de bens móveis.
10. No entanto, para que isso ocorra, as respectivas obrigações devem
ser independentes. Pois obrigações interdependentes, tantas quantas
possam ser, denunciam vontades contratuais interdependentes, convergentes em
apenas um contrato.
11. Por outro lado, pode haver contratos que dependam da existência de
outros, os quais a doutrina chama de contratos acessórios,
porque dependem dos contratos principais, visando predominantemente
a garantir as obrigações nele contraídas. Assim, por exemplo,
com a fiança e o penhor. Para Orlando Gomes (in Contratos,
18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 78), a distinção
entre contratos principais e acessórios justifica-se em face da aplicação
do princípio geral de que o acessório segue a sorte do principal
e, pois, conseqüentemente, a extinção do contrato principal
acarreta a do contrato acessório.
12.
No caso em questão, o serviço que a (A/B ) deve fornecer é o
Serviço de Comunicação IP Multiserviços,
objetivando implantar a infra-estrutura da ... Rede do Sistema ... , a qual
viabilizará o acesso ao ... Sistema de Pagamentos ... , que se sujeita
à incidência do ICMS. E a falta da instalação da conexão
à rede, inclusive pela falta de equipamentos, por parte da contratada,
a leva à inadimplência de todo o contrato.
13. Ou seja, do lado do contratado, se a (A/B) cumprir todas as suas obrigações
contratuais, exceto a de ceder à outra o uso e gozo (termos
do artigo 1.188 do Código Civil de 1917) dos equipamentos de conexão,
estará inadimplente com relação a todo o contrato, ou ao acordo
operacional, conforme a denominação dada, e não a um contrato
de aluguel independente ou acessório ao de comunicação.
14. E, do lado do contratante, dispõe, por exemplo, a Cláusula 28
do Acordo Operacional, que o atraso ou não pagamento pelo (empresa de processamento
de dados), de valores devidos, seja relativos às instalações,
seja relativos às mensalidades, pode acarretar a suspensão da prestação
do serviço (item b), e até mesmo a rescisão contratual
(item c).
15. Fica claro que, não obstante a forma escolhida pelas partes, não
se trata aqui de dois serviços independentes, nem um serviço principal
e outro acessório, seja um de comunicação, seja o outro de locação.
Trata-se de apenas de um serviço, de comunicação, com fornecimento
de materiais para sua viabilização, cobrado em separado, mas não
por causa separada. Pois não apenas o chamado contrato de aluguel de equipamentos,
pretensamente acessório, segue a sorte do pretensamente principal, de prestação
de serviço de comunicação, mas também vice-versa, já
que a falta do fornecimento dos equipamentos de conexão importa inadimplência
da obrigação de fornecer serviço de comunicação. Vê-se
que essa situação é bem diversa, por exemplo, do aluguel com
fiança.
16. Em situação semelhante, assim manifestou-se o STJ, no AI 63.963-0-RS,
DJU de 2-5-95: ICMS. Serviço de comunicação. Radiochamada.
(bip"). Incide o ICMS sobre a prestação de serviço
de comunicação de radiochamada. Afasta-se a incidência do tributo
municipal sobre serviços listados de secretaria e de aluguel de equipamento,
eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumentos
da atividade-fim de comunicação."
17. Pelas razões expostas, entendemos que há execução de
um contrato que trata da prestação de serviço de comunicação,
que se sujeita ao ICMS em sua totalidade, por força do disposto no artigo
2º, inc. III, da Lei Complementar nº. 87/96 (Lei paulista nº.
6.374/89, artigo 1º, III). Fica afastada a possibilidade de, nessas condições,
haver locação de bens móveis, conforme a Nota Fiscal de Serviços
de nº 8.608, anexada ao presente Ofício.
18. Por fim, não foram apresentados elementos suficientes para determinação
da parcela do imposto devido ao Estado de São Paulo, já que, tratando-se
de serviço não medido, nos termos do § 6º do artigo 11 da
Lei Complementar nº 87/96, faz-se necessário o conhecimento de todos
os locais onde o serviço está sendo prestado, assim entendidos todos
os pontos de sua efetiva execução e suas respectivas condições."
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