Rio de Janeiro
PARECER NORMATIVO 2 SET, DE 24-6-2004
(DO-RJ DE 28-6-2004)
ICMS
ENERGIA ELÉTRICA SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
Alíquota
FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÀS
DESIGUALDADES SOCIAIS FECP
Cálculo do Adicional
Fixa entendimento quanto à incidência do acréscimo na alíquota do ICMS em virtude da instituição do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) nos casos de consumo residencial de telefonia fixa e fornecimento de energia elétrica, de que trata os incisos I e II do artigo 2º da Lei 4.056, de 30-12-2002 (Informativo 53/2002), na redação dada pela Lei 4.086, de 13-3-2003 (Informativo 11/2003).
Senhor Superintendente,
Em atendimento à solicitação de V.Sª, no sentido de que
fosse emitido parecer objetivando esclarecer o sentido e o alcance da isenção
de que trata a alínea g, do inciso I, do artigo 2º, da
Lei nº 4.086/2003, submeto o presente à sua consideração.
Em apertada síntese, a questão a ser analisada refere-se à extensão
da isenção supracitada, isto é, se a isenção relativa
ao consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia
a tarifa básica aplica-se exclusivamente ao adicional geral da alíquota
do ICMS, de um ponto percentual, previsto no inciso I, do artigo 2º, ou,
alternativamente, se a mesma se estende, também, à alíquota de
quatro pontos percentuais incidente sobre as prestações de serviços
de comunicação e sobre as operações com energia elétrica,
na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais.
Considerando a necessidade preliminar de compreensão da norma no contexto
do ordenamento¹, serão inicialmente analisadas as fontes tributárias
de financiamento do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades
Sociais (FECP), criadas pela Lei Estadual, em face do disposto no artigo 82²
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da
Constituição da República de 1988, para, em seguida, apresentar-se
a Lei Estadual em sua redação original e suas alterações.
Após, será abordado o sentido e o alcance da regra disciplinada no
parágrafo único, do artigo 1º, considerada a alusão ao artigo
2º. Por fim, será apresentada análise quanto à subordinação,
ou não, da incidência do adicional de quatro pontos percentuais quando
aplicável a isenção ao adicional geral de um ponto percentual
de que trata a citada alínea g, do inciso I, do artigo 2º,
da Lei Estadual.
__________________________________________
¹ Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico,
Editora UNB, 10ª edição.
² Artigo acrescentado à Constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 31/2000.
AS DISTINTAS NATUREZAS JURÍDICAS DAS FONTES TRIBUTÁRIAS DE FINANCIAMENTO DO FECP
O artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT), da Constituição da República de 1988, prevê duas
fontes distintas de financiamento para a constituição do FECP. A primeira,
de natureza tributária constitucional especial, estabelecida no próprio
dispositivo transitório da constituição, em seu parágrafo
primeiro, além de outros recursos na forma que a unidade federada entendesse
pertinente, de natureza tributária ou não. Nesse sentido, dispõe
que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir
Fundos de Combate à Pobreza:
(1) com os recursos de que trata este artigo, em referência
ao disposto em seu parágrafo primeiro, que dispõe:
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e
Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais
na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS), ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços
supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no
artigo 158, inciso IV, da Constituição. (Redação original
do dispositivo, antes da Emenda Constitucional nº 42/2003); e
(2) outros que vierem a destinar.
Assim, pelo menos duas conclusões podem ser extraídas da leitura do
dispositivo: (1) o adicional de um ponto percentual previsto no inciso I, do
artigo 2º, da Lei Estadual nº 4.056/2002, corresponde à
fonte prevista no § 1º, do artigo 82 do ACDCT, e (2) a segunda
conclusão, no sentido de que a alíquota de quatro pontos percentuais,
incidente exclusivamente sobre as prestações de serviços de comunicação
e sobre as operações com energia elétrica, na hipótese de
consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, estabelecida no inciso II, do
artigo 2º, da Lei Estadual, não possui, em função do dispositivo
constitucional, qualquer dependência ou subordinação em relação
ao adicional de um ponto percentual. Assim, não obstante os acréscimos
à alíquota do ICMS serem ambos destinados ao financiamento do FECP,
o primeiro tem previsão expressa, limite percentual, base de incidência
específica (produtos e serviços supérfluos), e regras
de repartição própria, definidos na própria Constituição,
ao passo que a instituição da alíquota incremental de quatro
pontos percentuais traduz o livre exercício da competência tributária
estadual para o atendimento do comando constitucional de criação do
FECP, como fonte alternativa e vinculada de financiamento.
Isto posto, parece-me impróprio e equivocado qualquer exercício interpretativo
no sentido de vincular a incidência da alíquota de quatro pontos percentuais
à efetiva incidência do adicional geral de um ponto, salvo na hipótese
em que haja determinação legal expressa nesse sentido. Essa primeira
conclusão será de fundamental importância para a correta interpretação
no que pertine à interação entre os incisos I e II, do artigo
2º, da Lei Estadual.
O segundo ponto que merece destaque é o fato de que a inclusão das
alíneas ao inciso I, do artigo 2º, estabelecendo hipóteses isentivas,
teve como objetivo³ fundamental adequar a Lei Estadual ao disposto no artigo
82 do ADCT, pois esse último determina que a base de incidência do
adicional geral de um ponto percentual cinge-se aos produtos e serviços
supérfluos. Por outro lado, o mesmo não pode ser dito em relação
à alíquota de quatro pontos percentuais, que incide sobre a prestação
de serviço de comunicação e das operações com energia
elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais.
Em suma, as lógicas que regem as duas fontes tributárias de financiamento
do FECP são completamente distintas, não havendo razão de vincular-se
suas respectivas incidências, salvo disposição expressa em contrário.
O ARTIGO 2º DA LEI Nº 4.056/2002 E O FINANCIAMENTO DO FECP
O artigo 2º, da Lei nº 4.056/20024, em sua redação
original, previa duas alíquotas adicionais à alíquota normal
do ICMS, reguladas, ambas, no inciso I. Ou seja, o citado artigo, em seus incisos
I, II e III, expressava, exclusivamente, norma de incidência tributária.
__________________________________________
³ Não se deve confundir a ratio para a inclusão
e existência das isenções, aplicáveis ao adicional de um
ponto percentual (adequação ao artigo 82 do ADCT), com os fundamentos
inerentes a cada previsão de exclusão do crédito tributário
de per si, e que visam à proteção de determinado valor social
ou interesse público específico.
4 Redação da Lei nº 4.056/2002: Art. 2º
Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades
Sociais:
I o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual
correspondente a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto
Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), ou do imposto que vier a substituí-lo,
com exceção das incidências previstas na alínea b
do inciso VI do artigo 14 da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1966
com a redação que lhe emprestou a Lei nº 2.880, de 1997
e no Inciso VIII do artigo 14 da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de
1996 com a redação que lhe emprestou a Lei nº 3.082, de
1998, que, além, do acréscimo definido neste inciso, terão mais
quatro pontos percentuais transitoriamente até 31 de dezembro de 2006;
II doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou
jurídicas do País ou do exterior;
III outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente
com a Emenda Constitucional Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000.
§ 1º Aos recursos integrantes do Fundo de que trata esta
Lei não se aplica o disposto no inciso IV do artigo 211 e ao inciso IV
do artigo 202 da Constituição, bem como qualquer desvinculação
de recursos orçamentários no que couber (artigo 80, § 2º
do Ato das Disposições Constitucionais transitórias de 5 de outubro
de 1988 introduzido pela Emenda Constitucional Nacional nº 31, de
14 de dezembro de 2000);
§ 2º O adicional de que trata o inciso I deste artigo
não incidirá sobre os gêneros que compõem a cesta básica,
assim definidos aqueles estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio
Vargas.
Depois de já instituído o FECP pelo Decreto nº 32.646, de
8 de janeiro de 2003, o Poder Legislativo, através da Lei nº 4.086,
de 14 de março de 2003, promoveu diversas alterações na redação
da Lei nº 4.056/2002.
O artigo primeiro sofreu duas mudanças substanciais, apesar de mantida
a delegação legal para que o Poder Executivo instituísse o Fundo.
Além de redefinidos os objetivos e a destinação do FECP, no caput
do artigo 1º, foi estabelecido, também, em seu parágrafo único,
hipóteses de exclusão de aplicação das disposições
da Lei: comércio varejista de caráter eventual ou provisório
em épocas festivas; fornecimento de alimentação e refino de sal
para alimentação. Estabeleceu-se, ainda, no inciso IV, do mesmo parágrafo
único, menção às demais hipóteses relacionadas
no Livro V do Regulamento do ICMS. Saliente-se, que o citado Livro V,
do Regulamento do ICMS só previa, na data da edição da alteração
legislativa, como ainda hoje, aquelas três situações elencadas
nos incisos I, II e III, do aludido parágrafo único.
Importante ressaltar, entretanto, ainda no que se refere ao parágrafo único
do artigo 1º, a alusão5 ao artigo 2º. Feito o registro,
nos reportaremos à sua interpretação a fim de determinar o seu
sentido e alcance, no tópico seguinte.
Conforme já destacado, pela simples leitura da nova6 redação
do artigo 2º percebe-se duas alterações significativas, e que
têm inquestionável influência na interpretação de todo
o sistema instituído pela Lei. A primeira, de separar e disciplinar de
forma autônoma as duas fontes tributárias de financiamento do FECP,
posibilitando a adequação do diploma normativo estadual à norma
constitucional.
O segundo objetivo foi, conforme já explicitado, o de estabelecer hipóteses
de exclusão do crédito tributário, ou, na linguagem utilizada
no texto normativo, exceções à incidência do adicional previsto
no inciso I, do artigo 2º. Repise-se, as exceções ora mencionadas
foram inseridas e excepcionadas apenas no inciso I. Nesse sentido, impõe-se
como limite interpretativo do dispositivo o fato, incontestável, de que
as isenções elencadas nas alíneas a a g,
do inciso I, aplicam-se, por força desse inciso, exclusivamente ao adicional
ali referido, ou seja, ao adicional de um ponto percentual.
Pelo que foi até aqui exposto pode-se identificar duas questões centrais
à definição da extensão, ou não, da exceção
ao adicional geral de um ponto percentual, disciplinada na alínea g,
do inciso I, do artigo 2º da Lei, também à alíquota de quatro
pontos percentuais incidente sobre operações com energia e prestação
de serviços de comunicação:
__________________________________________
5 Parágrafo único
Não estão abrangidas pelas disposições desta Lei,
além das previstas no seu artigo 2º, as atividades de:........
6Redação do artigo 2º, da Lei nº 4.056/2002,
alterada pela Lei nº 4.086/2003: Art. 2º Compõem
o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais:
I o produto da arrecadação adicional de um ponto percentual
correspondente a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal
e de Comunicação (ICMS), ou do imposto que vier a substituí-lo,
com exceção:
a) dos gêneros que compõem a Cesta Básica, assim definidos aqueles
estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio Vargas;
b) dos Medicamentos Excepcionais previstos na Portaria nº 1.318, de
23-7-2002, do Ministério da Saúde, e suas atualizações;
c) do Material Escolar;
d) do Gás Liquefeito de Petróleo (gás de cozinha);
e) do fornecimento de energia elétrica residencial até 300 quilowatts/horas
mensais;
f) consumo residencial de água até 30 m³;
g) consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia
a tarifa básica;
II além da incidência percentual prevista no inciso I, terão
mais 4 (quatro) pontos percentuais, transitoriamente, até 31 de dezembro
de 2006, os serviços previstos na alínea b do inciso VI
do artigo 14 da Lei nº 2.657, de 26-12-96, com a redação
que lhe emprestou a Lei nº 2.880, de 29-12-97, e no inciso VIII do
artigo 14 da citada Lei nº 2.657/96, com a alteração dada
pela Lei nº 3.082, de 20-10-98;
III doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas
ou jurídicas do País ou do exterior;
IV outros recursos compatíveis com a legislação, especialmente
com a Emenda Constitucional Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000.
§ 1º Aos recursos integrantes do Fundo de que trata esta
Lei não se aplica o disposto no inciso IV do artigo 167 e no artigo 159
da Constituição Federal, conjugado com o inciso IV do artigo 211 e
o inciso IV do artigo 202, ambos da Constituição Estadual, bem como
qualquer desvinculação de recursos orçamentários no que
couber (artigo 80, § 1º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias de 5 de outubro de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional
Nacional nº 31, de 14 de dezembro de 2000).
§ 2º O adicional de que trata o inciso I deste artigo
não incidirá sobre atividades inerentes à microempresa e empresa
de pequeno porte e cooperativas de pequeno porte.
§ 3º Fica assegurado aos Municípios a percepção
de benefícios sociais, decorrentes da aplicação dos recursos
oriundos do Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.
1º)
Qual o sentido e alcance da regra contida no parágrafo único, do artigo
1º, ao aludir ao artigo 2º ?; e
2º) Existe qualquer fundamento legal, ou dispositivo normativo infraconstitucional,
que subordine ou vincule a incidência da alíquota de quatro pontos
percentuais à incidência do adicional geral de um ponto percentual,
observada, conforme já explicitado, a inexistência de qualquer referência
na Constituição ou de pressuposto lógico necessário para
tal associação?
SENTIDO E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 1º
Dispõe o parágrafo único, do artigo 1º, verbis:
Parágrafo único Não estão abrangidas pelas
disposições desta Lei, além das previstas no seu artigo
2º, as atividades de:
I comércio varejista de caráter eventual ou provisório
em épocas festivas;
II fornecimento de alimentação;
III refino de sal para alimentação;
IV as demais relacionadas no Livro V do Regulamento do ICMS."
Preliminarmente, cumpre destacar que por meio de uma análise superficial
percebe-se que o dispositivo comporta diferentes interpretações. Ressalte-se,
entretanto, que, no caso em tela, o exercício interpretativo tem como objeto
a isenção de imposto, devendo o intérprete observar, portanto,
o disposto no inciso II, do artigo 111, do CTN, nos termos já exaustivamente
explicitados no Parecer Normativo de nº 01/2004, que trata da base
de cálculo a que se aplica a isenção ora em comento.
A primeira interpretação, buscando o sentido literal do dispositivo,
tem como pressuposto o fato de que a regra faz referência às atividades
previstas no artigo 2º, em adição àquelas previstas no parágrafo
único7, do artigo 1º. Essa interpretação decorre
do fato de que a expressão das, inserida no aposto que faz
referência ao artigo 2º, guarda direta conexão com a palavra
atividades. Assim, apenas as atividades previstas no artigo 2º,
por se tratar de pressuposto lógico necessário, e cuja incidência
estivessem lá excepcionadas, não seriam abrangidas pelas disposições
da Lei.
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7Observe-se que o parágrafo
único do artigo 1º refere-se às atividades de comércio varejista
de caráter eventual ou provisório em épocas festivas; fornecimento
de alimentação e refino de sal para alimentação.
Ora, consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez
e meia a tarifa básica, exceção à incidência
do adicional de um ponto percentual, nos termos da alínea g,
do inciso I, do artigo 2º da Lei, NÃO É ATIVIDADE !
Não sendo o consumo residencial de telefonia fixa atividade,
como requer a regra contida no parágrafo único, do artigo 1º,
parece-me totalmente descabida a aplicação da regra de exclusão
das disposições da Lei, pois, inexistente o antecedente normativo
necessário não se aplica o conseqüente. Saliente-se, ademais,
que no artigo 2º não há qualquer previsão expressa determinando
a exclusão do adicional de quatro pontos percentuais nessa hipótese.
Corrobora com esse entendimento o disposto no § 2º do artigo
2º da Lei Estadual. Há no dispositivo menção expressa à
atividade, e exclusão inequívoca da incidência do adicional de
um ponto percentual, nos seguintes termos:
O adicional de que trata o inciso I deste artigo não incidirá
sobre atividades inerentes à microempresa e empresa de pequeno porte e
às cooperativas de pequeno porte.
Assim, por força do disposto no parágrafo único do artigo 1º,
combinado com o determinado no § 2º do artigo 2º, entendo
que os contribuintes enquadrados no regime de microempresa e empresa de pequeno
porte estão excluídos da aplicação da Lei in totum.
Configura-se, nesses termos, a ratio e a aplicabilidade do dispositivo.
Portanto, a simples menção ao artigo 2º, no citado parágrafo
único do artigo 1º, não tem o condão de estender, por si
só, a isenção aos casos em que o legislador ordinário não
previu de forma expressa e clara, em especial pelo fato de que a exceção
prevista na alínea g, do inciso I, do artigo 2º da Lei
não se refere à atividade realizada, nos termos do pressuposto estabelecido
no parágrafo único do artigo 1º.
Em sentido diverso, uma interpretação de caráter ampliativo,
no sentido de que a exclusão dos efeitos da Lei, previstas no parágrafo
único do artigo 1º, se estenderiam, também, por equiparação,
a todos os casos previstos no artigo 2º, parece-me configurar hipótese
de colisão de regras8, além de não conferir qualquer
sentido lógico ou fundamento às diferentes regras de exclusão
previstas no artigo 2º.
De fato, existem dois conjuntos de exceções à comando de incidência
no artigo 2º.
O primeiro grupo, já analisado, disciplinado no § 2º do
artigo 2º, que, por força do disposto no parágrafo único
do artigo 1º, está excluído das disposições da Lei
e refere-se, exclusivamente, aos contribuintes enquadrados no regime de estimativa.
O segundo grupo de exceções, disciplinado nas alíneas do inciso
I do artigo 2º, aplica-se, por força exclusiva do dispositivo, apenas
ao adicional de um ponto percentual, o que traria como conseqüência
inevitável, se adotada a mencionada interpretação ampliativa,
a colisão entre essa regra e a regra contida no parágrafo único
do artigo 1º. Isto é, enquanto esse último dispositivo estaria
indicando no sentido da exclusão da abrangência da Lei, as alíneas
do inciso I do artigo 2º excepcionam apenas a incidência do adicional
de um ponto percentual.
No que se refere ao estudo da colisão de regras é importante salientar
a contribuição do professor Humberto Ávila9 no sentido
de que a atividade de ponderação de regras, além de verificar-se
na possibilidade de aplicação ao caso concreto de precedente judicial,
se realiza por meio da utilização de formas argumentativas como
analogia e argumentum e contrário, cada qual suportada por um conjunto
diferente de razões que devem ser sopesadas.
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8 No sentido do texto, regra
é compreendida como espécie do gênero norma, ao lado dos princípios.
9 Ávila, Humberto, Teoria dos Princípios (da definição
à aplicação dos princípios jurídicos), Malheiros,
2ª edição. O autor, citando as lições de Dworkin, aprimoradas
por Alexy, relativizou as diferenças na forma como são solucionadas
as colisões entre os princípios jurídicos e os conflitos entre
as regras, apontando que não se deve apartar de forma absoluta a interpretação,
aplicável às regras, da ponderação, aplicável aos princípios,
pois a decisão a respeito da incidência das regras depende da
avaliação das razões que sustentam e daquelas que afastam a inclusão
do conceito do fato no conceito previsto na regra..... Isso indica que, no caso
de conflito entre princípios, o princípio ao qual se atribui um peso
menor pode deixar na verdade de ser aplicado, do mesmo modo que na relação
entre regra e a exceção, uma vez que a regra ou a exceção
não será aplicada. Modos de aplicação à parte, o que
interessa é que, tanto num quanto noutro caso, há sopesamento de razões
e contra-razões. Ou seja, aprimora a tese de que em caso de conflito
de regras uma delas será afastada de forma absoluta (modo de aplicação
tudo ou nada all or nothing)
Em que pese o brilhantismo do argumento, entendo inaplicável ao caso em
tela. De fato, além de inadequado ao caso sob exame, por força
das especificidades com que devem ser interpretadas as normas de exceção
à incidência do imposto10, parece-me oportuna a adoção
de interpretação que adapte os dispositivos, ou, em outros termos,
que elimine a incompatibilidade, conforme nos ensina Bobbio11, em
vez da aplicação da analogia, da ponderação de regras ou
da eliminação da eficácia de uma das regras incompatíveis.
Além disso, a aludida interpretação extensiva reduzira à
ineficácia absoluta, ou melhor, à completa inexistência de fundamento
o estabelecimento, pelo legislador ordinário estadual, de exceções
ao adicional de um ponto percentual apenas e tão-somente no inciso I do
artigo 2º. Nesses termos, também não haveria qualquer sentido
para que a exceção aplicável às microempresas e empresas
de pequeno porte fosse disciplinada em dispositivo próprio, independente
e autônomo, como estabelecido no § 2º do artigo 2º.
Em suma, se qualquer previsão de exceção à incidência
de uma das alíquotas previstas nos incisos I e II do artigo 2º tivesse
o condão de retirar a hipótese da abrangência da Lei não
teria qualquer sentido lógico tratar em dispositivos distintos situações
fáticas para as quais o legislador objetivasse atribuir a mesma conseqüência
tributária.
Ora, decorre do bom senso a conclusão de que se o legislador ordinário
estadual objetivasse excluir as hipóteses referidas nas alíneas a
a g dos dois adicionais, e não apenas do adicional de um por
cento, teria estabelecido a exclusão de forma clara em algum parágrafo
do artigo 2º, ou teria expressamente determinado a isenção em
outro dispositivo.
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10 Importante deixar expresso
que se estende a este Parecer o disposto na seção intitulada DA
INTERPRETAÇÃO DA NORMA ISENCIONAL do Parecer Normativo nº 01/2004,
publicado no DO do Poder Executivo Estadual em 24 de maio de 2004. Nesse sentido,
tendo em vista a inafastável utilização da chamada interpretação
literal estrita, inviabilizada estaria a aplicação da analogia para
estender hipóteses de exclusão do crédito tributário a casos
não expressamente previstos na lei, ou seja, inviável o preenchimento
de lacunas legais. Ademais, conforme voto do Relator, no REsp. 31.215-SP: as
normas que outorgam isenções, devem ser interpretadas restritivamente,
à luz do que dispõe o artigo 111, inciso II, do Código Tributário
Nacional, sendo necessário que a mesma seja concedida de forma
expressa e clara pela lei, devendo a esta se emprestar compreensão estrita,
vedada a interpretação ampliativa.
11 Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico,
Editora UNB, 10ª edição, p. 102: Mas como é possível
conservar duas normas incompatíveis, se por definição duas normas
incompatíveis não podem coexistir? É possível sob uma condição:
demonstrar que não são incompatíveis, que a incompatibilidade
é puramente aparente, que a pressuposta incompatibilidade deriva de uma
interpretação ruim, unilateral, incompleta ou errada de uma das duas
normas ou de ambas. Aquilo a que tende o intérprete comumente não
é mais à eliminação das normas incompatíveis, mas,
preferentemente, à eliminação da incompatibilidade.
Por todo o exposto parece-me inquestionável que a regra contida no parágrafo
único do artigo 1º, que determina não estarem abrangidas
pelas disposições da Lei as atividades excepcionadas no artigo
2º, não se aplica à exceção de que trata a alínea
g, do inciso I do artigo 2º da Lei nº 4.056/2002.
Superada essa questão cumpre agora definir se a incidência da alíquota
de quatro pontos percentuais se subordina à efetiva incidência do
adicional geral de um ponto percentual.
RELAÇÃO ENTRE O DISPOSTO NOS INCISOS I E II DO ARTIGO 2º
Nos termos já exaustivamente explicitados no tópico intitulado AS
DISTINTAS NATUREZAS JURÍDICAS DAS FONTES TRIBUTÁRIAS DE FINANCIAMENTO
DO FECP, não há, em decorrência da norma constitucional,
qualquer vinculação ou subordinação entre as alíquotas
de que tratam os incisos I e II do artigo 2º da Lei Estadual. Ao contrário,
conforme já demonstrado, as naturezas jurídicas das duas fontes tributárias
de financiamento do FECP são distintas e autônomas. Na realidade,
a independência entre essas duas fontes recursos é uma das características
do sistema ratificadas pela Lei nº 4.086/2003.
Cabe, então, uma indagação: onde está escrito na Lei, de
forma inequívoca e clara, que as isenções ao adicional de um
ponto percentual aplicam-se, também, à alíquota de quatro por
cento incidente sobre os serviços de comunicação? Simplesmente
não há previsão expressa, como devem ser todas as exceções
à comando de incidência (REsp. 31.215-SP). De fato, melhor sorte não
está reservada à tentativa de buscar elementos implícitos ou
subjacentes à norma para alcançar o resultado decorrente de uma interpretação
ampliativa, pois, tanto o texto normativo como a ratio de todo o sistema
definido nos incisos I e II do artigo 2º da Lei Estadual apontam no sentido
de que a isenção ao adicional geral de um ponto percentual, no caso
de consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia
a tarifa básica, não se estende à alíquota de quatro pontos
percentuais.
Essa afirmação pode ser comprovada através da constatação
da diferença entre o regime legal conferido à alíquota de quatro
pontos incidente sobre a energia elétrica do tratamento tributário
concedido ao acréscimo, também de quatro pontos percentuais, que incide
sobre a alíquota da prestação de serviço de comunicação.
No que se refere à energia elétrica, há previsão expressa,
no citado inciso II do artigo 2º da Lei 4.056/2002, que o incremento só
se aplica ao consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, o que guarda correlação
direta com a forma escalonada de incidência do ICMS nas operações
com energia elétrica12, ao passo que à alíquota incremental
de quatro pontos incidente sobre a prestação de serviço de comunicação
não há qualquer restrição ou ressalva, o que imprime perfeita
sintonia com a sistemática de incidência normal do imposto, tendo
em vista que não existe, no caso de prestação de serviço
de comunicação, qualquer faixa de isenção para o consumo
diminuto nem escalonamento de alíquota por unidade consumida.
Assim, inexistindo na Lei estadual, de forma expressa ou tácita, qualquer
vinculação entre as fontes tributárias de financiamento do FECP,
nem havendo qualquer sentido lógico-tributário para que se subordine
a incidência da alíquota de quatro pontos percentuais à efetiva
exigência do adicional geral de um ponto percentual, entendo que a isenção
de que trata a alínea g, do inciso I, do artigo 2º, não
se aplica ao adicional disciplinado no inciso II do artigo 2º, ambos da
Lei nº 4.056/2002.
__________________________________________
12 Ver artigo 14, VI, b,
da Lei 2.657/96 que em conjunto com a Lei nº 2.880/97 estabelece:
(1) isenção para o consumo de até 50 quilowatts/hora; (2) alíquota
de 18% para consumo até 300 quilowatts/hora; e (3) 25% para consumo acima
desse último patamar de consumo.
CONCLUSÃO
Ante todo o exposto, e considerando especialmente que:
1. no artigo 82 do ADCT, da Constituição Federal, há expressa
previsão de duas fontes distintas de financiamento para a constituição
do FECP, uma estabelecida no próprio dispositivo constitucional e outras
na forma que a unidade federada entendesse pertinente; e
2. a inexistência de qualquer referência na Constituição
ou de pressuposto lógico necessário que subordine a incidência
da alíquota de quatro pontos percentuais à incidência do adicional
geral de um ponto percentual; e
3. a regra contida no parágrafo único do artigo 1º da Lei 4.056/2002
possui como antecedente jurídico necessário, para que se aplique a
exclusão da incidência da Lei, que a hipótese de isenção
prevista no artigo 2º refira-se à atividade exercida pelo contribuinte;
e
4. a isenção estabelecida na alínea g, do inciso
I, do artigo 2º, da Lei Estadual diz respeito à consumo residencial
de telefonia fixa; e
5. inexiste na Lei estadual, de forma expressa ou tácita, qualquer vinculação
entre as fontes tributárias de financiamento do FECP; e
6. não há qualquer sentido lógico-tributário que derive
da interação entre os incisos I e II do artigo 2º do diploma
estadual que implique a vinculação ou subordinação da incidência
da alíquota de quatro pontos percentuais à efetiva exigência
do adicional geral de um ponto percentual.
Impõe-se que:
a exclusão prevista no artigo 2º, inciso I, alínea g,
da Lei nº 4.056/2002, aplica-se, exclusivamente, ao adicional de um
ponto percentual, previsto no próprio inciso I do mesmo artigo; e
incide a alíquota de quatro pontos percentuais a que se refere o
artigo 2º, inciso II, da Lei nº 4.056/2002, sobre consumo
residencial de telefonia fixa, independentemente do montante consumido,
além da alíquota disciplinada no artigo 14, inciso VIII, da Lei nº 2.657/96.
É o parecer, subcensura. (Leonardo de Andrade Costa)
Sr. Secretário,
Manifesto-me de acordo com o parecer supra.
À sua consideração. (Alberto da Silva Lopes Superintendente
de Tributação)
De acordo. Publique-se. (Mário Tinoco da Silva Secretário de
Estado da Receita)
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