RESOLUÇÃO NORMATIVA 42 COPAT, DE 21-7-2004
(DO-SC DE 20-10-2004)

ICMS
ENERGIA ELÉTRICA
Substituição Tributária

Esclarece a respeito da substituição tributária na aquisição de energia elétrica de outro Estado não destinada à comercialização ou à industrialização.

De acordo com o disposto no artigo 4º da Portaria SEF nº 226/2001, faço publicar a seguinte Resolução Normativa, acompanhada do respectivo parecer, aprovada pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT):
Resolução Normativa nº 42, aprovada na sessão realizada em 21 de julho de 2003.
EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA ADQUIRIDA DE OUTRO ESTADO E CONSUMIDA PELO ADQUIRENTE.
A imunidade prevista no artigo 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal não impede a cobrança, pelo Estado de destino, do imposto relativo à operação interestadual por substituição tributária
1. DA CONSULTA
A consulente é empresa industrial, cuja energia elétrica consumida passou a ser adquirida, em parte, em outros Estados. Considerando que as operações interestaduais com energia elétrica estão ao abrigo da não incidência, entende a consulente que “não cabe, nesta operação, qualquer pagamento de ICMS, quer na condição de contribuinte, quer na de substituto tributário”. Acrescenta que “está orientando seus fornecedores de energia elétrica localizados em outros Estados a faturar a energia elétrica sem a incidência do ICMS”.
Consulta se está correto o seu entendimento.
2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, artigo 155, § 2º, X, “b”; Lei Complementar nº 87/96, artigo 3º, III; Lei nº 3.938/66, artigos 209 a 213; Lei nº 10.297/96, 7º, III; Convênio ICMS Nº 83/2000 RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/2001, Anexo 3, artigo 99; Portaria SEF nº 226/2001.
3. FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA
A não incidência alegada pela consulente está prevista na Carta Magna, artigo 155, § 2º, X, “b”:
O ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.
Entretanto, o legislador constituinte não instituiu a imunidade referida em benefício do contribuinte ou do consumidor, mas como regra de repartição de receita tributária entre o Estado de origem (produtor) e o de destino da mercadoria (consumidor). Este é o entendimento esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 198.088, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES LíQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DE PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ARTIGO 155, § 2º, X, “b”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo.
À evidência, se o raciocínio é valido para petróleo e derivados, também deve ser para energia elétrica, posto que ambos os produtos estão contemplados no mesmo dispositivo constitucional (artigo 155, § 2º, X, “b”). Trata-se, nos dois casos, de insumos energéticos em que a localização espacial das respectivas jazidas ou queda d’água, conforme o caso, distribuem-se aleatoriamente. O legislador constituinte pretendeu evitar que o Estado produtor se locupletasse com uma receita tributária correspondente a estes recursos que se deve predominantemente à natureza e não ao engenho humano. Acresce que, a exploração de recursos hídricos, para produção de energia elétrica, na maioria dos casos, foi financiada por toda a Federação e não apenas pelo Estado onde localizada a usina, como é o caso claro de Itaipu.
Nesse sentido, o Convênio ICMS Nº 83/2000, cujas disposições foram reproduzidas pelo artigo 99 do Anexo 3 do RICMS-SC/2001, previu hipótese de substituição tributária nas aquisições de energia elétrica de outro Estado, quando o estabelecimento destinatário não promover nova saída de energia elétrica. Neste caso, ficando responsáveis pelo recolhimento do imposto o estabelecimento gerador ou distribuidor ou o agente comercializador de energia elétrica, conforme o caso.
Isto posto, responda-se à consulente:
a) o ICMS relativo às operações interestaduais com energia elétrica somente poderá ser exigido pelo Estado onde a energia elétrica será consumida;
b) a imunidade prevista pelo artigo 155, § 2º, X, “b”, da Constituição impede apenas a cobrança pelo Estado de origem da energia elétrica, mas não pelo Estado de destino;
c) o imposto deve ser recolhido por substituição tributária, na forma prevista pelo Convênio ICMS nº 83/2000.
Esclareça-se ainda à consulente que deve adequar seu procedimento aos termos desta resposta, inclusive com o recolhimento das importâncias devidas, no prazo de trinta dias contados do seu recebimento (Portaria SEF, artigo 9º, § 3º). Vencido este prazo, a consulente estará sujeita à ação fiscal e, sendo o caso, à constituição de ofício do crédito tributário.
À superior consideração da Comissão. (Josiane de Souza Côrrea Silva – Secretário Executivo; Renato Luiz Hinnig – Presidente da COPAT)