Rio de Janeiro
PARECER
NORMATIVO 2 SET,DE 3-4-2002
(DO-RJ DE 4-4-2002)
ICMS
FISCALIZAÇÃO
Apreensão de Mercadorias
Esclarece quanto às hipóteses admissíveis para a apreensão de mercadorias ou quaisquer outros bens móveis.
Senhor
Superintendente,
Cumpre abordar neste parecer a questão da apreensão de mercadorias,
com o objetivo de definir as hipóteses em que tal procedimento se legitima,
e assim oferecer um ato normativo que trate dessa matéria, freqüentemente
discutida. Em verdade, este trabalho pode ser caracterizado como uma compilação
das conclusões a que chegaram representantes desta Secretaria e da Procuradoria-Geral
do Estado, manifestadas em pareceres que abordaram minuciosamente a questão,
e por fim, convergiram para um entendimento comum.
O artigo 203, do Decreto-Lei nº 5/75, indica os casos em que mercadorias
podem ser apreendidas:
Art. 203 Poderão ser apreendidos:
I quando na via pública, se não tiverem sido pagos os tributos
respectivos:
.........................................................................................................................................................................................
b) as mercadorias ou quaisquer outros bens móveis colocados à venda;
.........................................................................................................................................................................................
II em qualquer caso, os objetos ou mercadorias:
a) cujo detentor não exiba à fiscalização documento fiscal
que comprove sua origem, e que, por lei ou regulamento, deva acompanhar o objeto
ou a mercadoria;
b) quando transitarem, ainda que acompanhados de documentos fiscais, sem que,
no entanto, possa ser identificado o seu destinatário, nos casos em que
a lei ou regulamento o exigir;
c) se houver anotações falsas nos livros e documentos fiscais com
eles relacionados, inclusive quanto ao preço, origem e destino;
d) se o detentor, remetente ou destinatário não estiver inscrito na
repartição competente quando a isso obrigado; e
e) se existirem indícios veementes de fraude, face à lei ou regulamento
fiscal;
III - ........................................................................................................................................................................................
Parágrafo único Havendo prova ou fundada suspeita de que mercadorias,
objeto de sonegação ou fraude fiscal, se encontram em residência
particular, a busca e apreensão das mesmas será promovida pelos meios
regulares sem prejuízo das medidas acautelatórias, a fim de evitar
sua remoção clandestina.
Tais hipóteses tem de ser entendidas sem ofensa ao disposto na Súmula
323, do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo
para pagamento de tributos.
Note-se que a Súmula 323 não está vedando a apreensão de
mercadorias, mas afastando a possibilidade de se utilizar tal procedimento para
coagir o contribuinte a pagar tributo. Não implica, portanto, admitir que
circulem mercadorias em situação irregular, como é o caso de
ausência de documentação fiscal própria (o que inclui o
comprovante de recolhimento do tributo devido na operação, quando
este deva obrigatoriamente acompanhar o trânsito da mercadoria), inconsistência
nos dados declarados nos documentos fiscais que acompanhem a mercadoria, impossibilidade
de identificação do contribuinte responsável pelo tributo devido
na operação e presença de indícios veementes de fraude
casos, portanto, em que se justifica a apreensão da mercadoria, de modo
que não se permita o seu trânsito irregular.
Corroboram este entendimento as seguintes decisões do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro:
A. ICM. Apreensão de mercadoria. Consoante o disposto na alínea
a" do inciso II do artigo 203 do Decreto-Lei nº 5, de 1975,
é lícita a apreensão, pela autoridade fiscal, de mercadoria em
trânsito desacompanhada de documento fiscal idôneo. Tal apreensão
não se confunde com a que é feita com a finalidade de obrigar o contribuinte
a pagar tributo devido. É a esta hipótese que se refere a Súmula
323 do Supremo Tribunal Federal."(Ac. na Apelação Cível
nº 1986.001.3729, 5ª Câmara Cível, Relator Desembargador
Narciso Pinto, decisão unânime, em 23-12-86)
B. Apreensão de mercadoria. Código Tributário Estadual.
Artigo 203. Mandado de segurança. No Estado do Rio de Janeiro, a apreensão
de mercadorias só pode ser feita nos termos do artigo 203 do Decreto-Lei
nº 5/75. (Ac. na Apelação Cível nº 1986.001.4170,
4ª Câmara Cível, Relator Des. Fernando Whitaker, decisão
unânime, em 30-11-86)
C. Apreensão de mercadoria. Mandado de segurança. Se a ordem
visou liberar mercadorias apreendidas, porque transportadas com infração
às normas fiscais, inexiste, de parte do impetrante, direito líquido
e certo de vê-las liberadas, e, de parte da autoridade impetrada, ilegalidade
ou abuso de poder. Improvimento do apelo.(Ac. na Apelação Cível
nº 1986.001.2323, 2ª Câmara Cível, decisão unânime,
Relator Des. Sampaio Peres, em 30-11-86)
D. ICM. Apreensão de Mercadoria. Mandado de Segurança. Autuação
fiscal. Apreensão de mercadorias. Mandado de segurança. Importa em
ilegalidade e violação de direito líquido e certo do impetrante
a apreensão de mercadorias encontradas no recinto de um condomínio
cujos imóveis representam garantia mais do que suficiente da ação
fiscal. Tal apreensão não se admite como meio de coerção
para liquidação do alegado débito fiscal e só se justifica
se caracterizado o risco de tal prejuízo ou se contra o autuado há
forte suspeita de desvio de bens, em face de repetidas e graves infrações
anteriores ou, ainda, se a mercadoria está sendo transportada e pode ser
desviada de seu destino. A não ser em tais hipóteses, só pode
a apreensão fazer-se por período muito breve, para ensejar o levantamento
necessário à redação do auto de infração. É
o que resulta da doutrina e jurisprudência consagradas, esta prestigiada
no item nº 323 da jurisprudência dominante do E. Supremo Tribunal
Federal. (Ac. na Apelação Cível nº 1986.001.4810,
3ª Câmara Cível, Relator Des. Paulo Pinto, decisão unânime,
em 18-6-87)
Está, assim, perfeitamente caracterizada a distinção entre a
apreensão com vistas à regularização da circulação
da mercadoria, da que é utilizada como meio coercitivo para o pagamento
do tributo. E a diferença entre ambas as hipóteses é clara: no
primeiro caso, faltam elementos capazes de conferir legitimidade ou mesmo legalidade
ao transporte da carga, da qual não se tem sequer a certeza de que não
corresponderia a produto de ilícito penal, e assim sendo, justifica-se
a sua apreensão, para apuração dos fatos, identificação
dos responsáveis pela mesma e adoção das medidas administrativas
que se façam necessárias, de acordo com o que for apurado; no segundo,
a documentação apresentada permite conhecer a natureza da operação,
identificar o contribuinte responsável pelo cumprimento das obrigações
tributárias e, conseqüentemente, adotar as medidas administrativas
necessárias para assegurar o recebimento do tributo, que, neste caso, deverá
ser exigido mediante lavratura de auto de infração, sem prejuízo
do livre trânsito da mercadoria ou bem.
CONCLUSÃO
Não
vemos incompatibilidade alguma entre o disposto na legislação estadual
atinente à apreensão de mercadoria ou bem e as decisões dos tribunais
superiores quanto à matéria. Essas decisões, em verdade, permitem
melhor interpretar os objetivos e a extensão da legislação tributária,
impedindo que tal procedimento se transforme em instrumento coercitivo para
o pagamento de tributos, mas admitindo a apreensão sempre que não
se puder comprovar, por meio de documentação fiscal idônea, a
regularidade quanto à circulação da carga transportada.
Por fim, podemos resumir a questão da seguinte forma:
1. o bem ou mercadoria que esteja circulando sem a documentação fiscal
exigida pela legislação deve ser apreendido para as devidas averiguações,
com base no artigo 203, do Decreto-Lei nº 5/75;
2. identificado o titular do bem ou mercadoria e verificada a legitimidade da
operação, o Fisco deve liberar a carga apreendida imediatamente após
constituir o crédito tributário exigível, mediante a lavratura
de auto de infração;
3. somente no caso em que, por força da legislação tributária,
o bem ou mercadoria tenha que obrigatoriamente circular acompanhada do comprovante
do pagamento do imposto, poderá o Fisco reter a carga transportada até
o momento em que seja satisfeita a correspondente obrigação principal;
do contrário, terá de liberá-la após a adoção
das providências descritas nos itens 1 e 2, acima;
4. na hipótese de o bem ou mercadoria ser abandonado ou, ainda, se se tornar
impossível a identificação de seu titular o que, conseqüentemente,
torna inviável regularizar a circulação da carga transportada
deverá o Fisco proceder à sua alienação, na forma
e nos prazos previstos no artigo 204, do Decreto-Lei nº 5/75.
À consideração de V.Sª. (Alberto da Silva Lopes Coordenador
de Tributação)
Aprovo. Publique-se. (Leonardo de Andrade Costa Superintendente Estadual
de Tributação)
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