Santa Catarina
RESOLUÇÃO
NORMATIVA 33 COPAT, DE 5-6-2002
(DO-SC DE 7-6-2002)
ICMS
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
Internet
Esclarece sobre a incidência do imposto nos serviços de conexão à Internet.
De
acordo com o disposto no artigo 4º da Portaria SEF nº 226/2001, faço
publicar a seguinte Resolução Normativa, acompanhada do respectivo
parecer, aprovada pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários
(COPAT).
Resolução Normativa nº 033, aprovada na sessão realizada
em 28 de maio de 2002.
EMENTA
ICMS. Serviço de comunicação. O serviço de conexão à Internet constitui prestação de serviço de comunicação. Configurando, quando oneroso, hipótese de incidência do ICMS.
1.
CONSULTA
A consulente, empresa estabelecida neste Estado, que tem entre suas principais
atividades a prestação de serviços a terceiros mediante
provedor de acesso à Internet, formula consulta questionando se,
nos termos da legislação vigente, tais prestações constituem
fato gerador do ICMS. Anexa à consulta cópias de dois pareceres aprovados
pela COPAT em resposta a consultas versando sobre idêntica matéria,
e informa que a Prefeitura Municipal de Florianópolis vem sustentando ser
tal atividade passível da incidência do imposto sobre serviços,
de competência dos municípios, e não do ICMS.
2.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, artigo 155, II;
Lei Complementar nº 87/96, artigos 2º, III e 13, III;
Lei nº 10.297/96, artigos 2º, III, e 10, III.
3.
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria já foi objeto de análise pela COPAT, fato de que tem
ciência a consulente, como demonstra ao anexar à consulta as conclusões
da comissão proferidas na ocasião.
Com efeito, lê-se na ementa da resposta à Consulta nº 33/99,
que versava precisamente sobre ser devido o ICMS pelos prestadores de serviço
de comunicação, ao realizar o serviço de acesso à Internet,
e em que igualmente se fazia referência ao entendimento em sentido diverso
da prefeitura de outro município, o seguinte:
ICMS. Serviço de comunicação. O serviço de conexão
à Internet constitui prestação onerosa de serviços de comunicação,
configurando hipótese de incidência do ICMS.
Face à absoluta identidade da matéria, convém transcrever em
sua integralidade a fundamentação do referido parecer, verbis:
Aliomar Baleeiro, ao comentar o antigo imposto sobre Serviços de
Transporte e Comunicações, cuja base imponível foi posteriormente
incorporada à do ICM, passando à competência dos estados, assim
define o que seja um serviço de comunicação:
Igualmente, não há restrição outra em relação
ao imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas
as intramunicipais. Quaisquer outras que importem transmitir ou receber mensagens
por qualquer processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais,
papéis etc., estão sob o alcance do imposto federal, desde que constituam
prestação remunerada de serviços. (Direito Tributário
Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 1977, 9ª ed., rev. e acrescida de
um apêndice, p. 258)
No caso em tela, é estreme de dúvidas que se realiza de fato uma comunicação.
Através de seu computador, o usuário dos serviços da consulente
envia e acessa informações contidas em computadores localizados nas
mais diversas partes do globo, recebe e transmite mensagens, imagens, fac-similes
etc., consulta bancos de dados, comunica-se em tempo real com outras pessoas
através dos denominados chats, enfim, as possibilidades de troca de informações
através da Internet são incontáveis.
Por outro lado, também não se pode negar que essa comunicação
somente ocorre em função dos serviços prestados pela consulente,
que através de seus equipamentos e programas específicos, realiza,
em favor do contribuinte e mediante remuneração, o roteamento, o armazenamento
e encaminhamento de informações, implementa e gerencia protocolos
e rotinas destinadas a administrar as conexões à rede, fornece os
meios para a transmissão de correio eletrônico, acesso a computadores
remotos, transferência de arquivos, acesso a bancos de dados, acesso a
diretórios, etc.
Trata-se, pois, positivamente de uma prestação onerosa de serviços
de comunicação, hipótese descrita como fato gerador do ICMS no
artigo 2º, III, da Lei nº 10.297/96.
Art. 2º O imposto tem como fato gerador:
(...)
III prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção,
a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação
de comunicação de qualquer natureza.
A realização de qualquer espécie de comunicação, seja
a mensagem emitida, transmitida, retransmitida, repetida, recebida, etc. e independentemente
de qual seja seu conteúdo, será alcançada pelo ICMS quando realizada
mediante remuneração, como cumprimento de uma obrigação
nesse sentido assumida para com terceiros. Nesse sentido, esclarecedora é
a lição de Roque Antônio Carrazza:
Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente
dita, mas sobre a relação comunicativa, isto é, a
atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer a terceiro, condições
materiais para que a comunicação ocorra.
Isso é feito mediante a instalação de microfones, caixas de som,
telefones, radiotransmissores, etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura
mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.
O serviço de comunicação tributável por meio do ICMS se
perfaz com a só colocação à disposição do usuário
dos meios e modos aptos à transmissão e recepção de mensagens.
Embora o sistema seja arcaico, um serviço de pombos-correio posto à
disposição de uma pessoa (física ou jurídica), para a transmissão
ou recepção de mensagens, pode perfeitamente ser tributado por meio
do ICMS.
São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a transmissão, em si mesma
considerada (relação comunicativa), como o conteúdo
da mensagem transmitida. (grifos nossos) (ICMS, São Paulo, Malheiros,
4ª ed., pp. 115 e 116)
Importa destacar que após o advento da Constituição Federal de
1988, os serviços de comunicação passaram a figurar dentre as
hipóteses passíveis de tributação pelo ICMS. Até então
os serviços de comunicação, à exceção da comunicação
telefônica intramunicipal, estavam sujeitos ao Imposto sobre Serviços
de Transportes e Comunicações, de competência da União,
previsto no artigo 21, VII da Constituição Federal de 1967, com a
redação dada pela emenda nº 1, de 1969, que estabelecia:
Art. 21 Compete à União instituir imposto sobre:
(...)
VII serviços de transporte e comunicações, salvo os de
natureza estritamente municipal.
Assim, as comunicações intramunicipais estavam excluídas do campo
de incidência do imposto sobre comunicações, tendo sido, contudo,
incluídas dentre as espécies de serviços passíveis de tributação
pelos Municípios por meio do ISS.
Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, tem-se a extinção
do antigo imposto cobrado pela União, passando os serviços de transporte
e de comunicação a integrar o campo de incidência do ICMS, agora
sem qualquer restrição em relação aos serviços de comunicação.
Uma vez que o ICMS passou a incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação,
inclusive os intramunicipais e considerando que o ISS somente pode alcançar
os serviços não abrangidos pela competência tributária dos
Estados e do Distrito Federal (CF, artigo 156, III), os serviços de comunicação
escapam à competência tributária dos Municípios.
Diante do exposto, responda-se à consulente que a prestação de
serviço de conexão à Internet constitui prestação onerosa
de serviços de comunicação, ocorrendo, na hipótese, fato
gerador do ICMS.
Cabe acrescentar a essa manifestação que nesse mesmo sentido já
vêm decidindo os tribunais, sendo de extrema relevância a lembrança
do acórdão proferido por unanimidade de votos dos membros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 323.358/PR,
Relator o Ministro José Delgado, em cuja ementa se lê:
Tributário. Provedor da Internet. Prestação de serviço
de telecomunicação, espécie de serviço de telecomunicação.
Relação de natureza negocial com o usuário. Fato gerador de ICMS
determinado. Incidência. Lei Complementar nº 87/96. Lei nº 9.472/97.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que
o provedor de acesso à Internet não presta serviço de comunicação
ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele
desempenhada o ICMS.
2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços
de comunicação, definindo-o como sendo aquele que presta, ao
usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço
na Internet, seja armazenando, disponibilizando o site para a rede, seja prestando
e coletando informações, etc. É designado, tecnicamente, de Provedor
de Serviços de Conexão à Internet (PSC), sendo a entidade que
presta o serviço de conexão à Internet (SCI). (Newton de
Lucca, em artigo Títulos e Contratos Eletrônicos, na obra
coletiva Direito e Internet, p. 60)
3. O provedor vinculado à Internet tem por finalidade essencial efetuar
um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente,
por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação
fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo
de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13-9-96, estabelece em seu artigo 2º,
que incide o ICMS sobre prestações onerosas de Serviços
de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração,
a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão,
a repetição a ampliação de comunicação de qualquer
natureza, círculo que abrange os serviços prestados por provedores
ligados à Internet, quando os comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito
ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário
é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada.
É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é
serviço de valor adicionado, conforme o define o artigo 61, da Lei nº
9.472, de 16-7-97.
9. Recurso provido.
Em face do exposto, responda-se à consulente que a prestação
de serviço de conexão à Internet é modalidade de serviço
de comunicação sujeita à incidência do ICMS. (Laudenir Fernando
Petroncini Secretário Executivo)
O Portal Contábeis se isenta de quaisquer responsabilidades civis sobre eventuais discussões dos usuários ou visitantes deste site, nos termos da lei no 5.250/67 e artigos 927 e 931 ambos do novo código civil brasileiro.