DECISÃO NORMATIVA 2 CAT, DE 27-2-2002
(DO-SP DE 1-3-2002)

ICMS
BASE DE CÁLCULO
Inclusão

Dispõe sobre a inclusão do preço do serviço de telemarketing no preço das mercadorias vendidas e na base de cálculo do ICMS.

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso das suas atribuições, e tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30-11-2000, decide:
1. Fica aprovado o entendimento da Consultoria Tributária, cujo texto é reproduzido em anexo, que versa sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS (“valor da operação”) do preço do serviço de telemarketing, conforme exige o artigo 24, § 1º, da Lei nº 6.374/89.
2. Conseqüentemente, com base no inciso II do artigo 521 do RICMS, ficam reformadas todas as respostas dadas pela Consultoria Tributária que, tratando do mesmo assunto, concluiu de modo diverso.
3. Esta decisão entra em vigor na data de sua publicação.
“Entendimento CT:
1. A Consulente é empresa sem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS que, segundo informa, ‘... encarrega-se de representar, divulgar e distribuir mercadorias de outra pessoa jurídica, ou seja, sua atividade consiste em divulgar e distribuir produtos comercializados por terceiros ... através de meio de comunicação específico – televisão – operando o chamado telemarketing’ ... “.
2. Esmiuça sua atividade descrevendo que “... incumbe-se dos serviços de propaganda, postagem, mala direta, entrega domiciliar das mercadorias e atendimento ao consumidor’. Ainda segundo o texto da Consulta, ‘... o comerciante dos produtos ... não lhe paga qualquer remuneração pelos serviços; estes são pagos diretamente à Consulente pelos consumidores/destinatários, quando da entrega da mercadoria’.
3. Participa que ‘tal procedimento decorre do fato de que a Consulente condiciona, para realização do seu trabalho, a concessão, por parte do comerciante, seu representado, para a venda do produto, assumindo, por sua conta e risco, todos os encargos com a divulgação, distribuição e atendimento dos consumidores’, que ‘nessas condições, paga pelos consumidores, encarrega-se também de todos os serviços relacionados com a entrega domiciliar, emitindo documento fiscal no valor desses serviços prestados, enquanto o comerciante/vendedor emite a Nota Fiscal que lhe compete à venda dos bens’, que ‘... a operação gera a emissão de duas Notas Fiscais, a saber: a primeira, emitida pelo representado, que é o fornecedor da mercadoria, para acompanhar a saída de seu estabelecimento até o destinatário; a segunda, emitida pela Consulente/prestadora do serviço ao destinatário, correspondente aos serviços de retirada do estabelecimento vendedor, para entrega domiciliar, a divulgação da mídia, o atendimento ao consumidor, etc’. e que ‘... entende ... que seu procedimento se enquadra no item 100 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, em sua atual redação, ou seja, na de Distribuição de Bens de Terceiros em Representação de Qualquer Natureza’.
4. Por fim, pergunta se seu procedimento está correto.
5. Para os fins dessa Resposta, estamos pressupondo que a Consulente não se apresenta ao mercado consumidor como comerciante. Quem se apresenta como comerciante é juridicamente reputado como comerciante, pela figura do ‘comerciante aparente’, segundo a Teoria da Aparência. Ou seja, quando uma empresa, que não é comercial, produz a impressão que comercializa os produtos, é comerciante aparente, e deve-se submeter a todas as conseqüências jurídicas – comerciais, civis, tributárias, etc – de seus atos como se fosse comerciante. Estamos pressupondo também que a Consulente não realiza prestações de transporte intermunicipal ou interestadual, caso em que deve observar a legislação pertinente prevista no Regulamento do ICMS.
6. O procedimento descrito nos itens 1 a 3 é incorreto e tem efeitos fiscais que precisam ser corrigidos, pelas razões que passaremos a expor. Inicialmente, serão resumidamente assentados alguns aspectos conceituais comerciais relevantes de telemarketing, de representação e de transporte e entrega de mercadorias.
7. O telemarketing é um poderoso canal de vendas, que utiliza a televisão, o telefone ou outras formas de comunicação para atingir a clientela potencial, pelo qual se apresentam ao potencial consumidor todas as informações necessárias de um produto, entre as quais preço, quantidade, etc., para que ele possa decidir a respeito de uma compra e venda sem ser induzido em erro. O telemarketing é, portanto, uma espécie de marketing, que pode ser feito pela própria empresa ou terceirizado.
8. Pelo instituto da representação comercial, uma empresa dá poderes a um terceiro para atuar em seu nome, realizando um negócio por sua conta ou defendendo seus interesses. Entre empresa e representante podem existir diversas formas contratuais: locação de serviços, mandato, comissão ou corretagem. É também possível que a representação comercial se dê sem relação contratual, mas por uma relação societária.
9. O transporte de bens consiste em levá-los de um lugar a outro, pelos vários meios possíveis. Quando o comerciante, num contrato de compra e venda, assume a obrigação de efetuar o transporte, fazendo-o por conta própria ou contratando um transportador, a propriedade do bem vendido não se transmite até que ocorra a tradição efetiva, i.e., o ato de entrega da coisa (transferência da posse) ao comprador, que permanece no patrimônio do vendedor até esse momento. Se, ao contrário, é o comprador quem contrata o transporte, a transferência da propriedade ocorre no momento da entrega da coisa ao transportador, incumbido que foi pelo comprador de levar a coisa até ele.
10. Pois bem, dessas três noções básicas acima seguem as conseqüências jurídicas para o caso em análise.
11. Uma vez que, por meio de telemarketing, a Consulente oferece ao público mercadorias de terceiros, o consumidor não é e não pode ser parte nesse contrato de propaganda e marketing. Seria absurdo admitir o contrário, porque (1) esse contrato visa exatamente a atingir o consumidor, e (2) nenhum interesse lhe acolhe na divulgação de produtos de terceiros. Os interesses que motivam o contrato pertencem a empresa comercial e empresa de propaganda e marketing.
12. Nas atividades diárias, a Consulente entra em contato com o cliente de seu representado com a obrigação de substituí-lo em sua autonomia privada. Mas quando se celebra um contrato de compra e venda, suas partes serão a empresa representada e consumidor. A Consulente se interpõe apenas para defender os interesses daquele que está sendo substituído nessa relação. O consumidor não tem por que contactar a empresa de telemarketing, se não for para conhecer e adquirir as mercadorias que são vendidas pela empresa que lhes é a proprietária. O fato de tratar com a Consulente não significa que deseja contratar com ela, pois ela não tem nada a vender, mas a representar a vendedora, e o consumidor deseja apenas conhecer a mercadoria (pelo que não paga nada) ou comprá-la. A própria exclusividade da representação somente lhe interessa para saber que não poderá adquirir a mercadoria em outro lugar, e os demais termos da contrato de representação possivelmente não lhe dizem respeito jamais.
13. Todo contrato pressupõe uma proposta e uma aceitação. A proposta feita ao consumidor que se interessa pelas mercadorias intermediadas pela Consulente incluem, com a venda, o transporte e a entrega. Se o consumidor não concordar com as condições de transporte e entrega, não pode, pela situação que o negócio se desenvolve, adquirir a mercadoria pretendida e contratar outra pessoa para fazer o transporte – não tem autonomia para desvincular a compra e venda do transporte, pois o contrato lhe é oferecido sem essa possibilidade –; venda intermediada pela Consulente inclui sempre a entrega.
14. Enfim, todo negócio jurídico pode ser analisado de três distintas ópticas: forma, conteúdo e causa, devendo as três análises guardar consistência estrutural, racional e funcional. As causas dos contratos de telemarketing, da representação e do transporte são a viabilização da compra e venda; seus conteúdos são aqueles já expostos. Pretender que esses contratos estejam vinculando a Consulente – representante do vendedor – e comprador é dar-lhes forma irracional e desviar-lhes as funções, incompatibilizando-lhes as estruturas.
15. O que se vê do que foi até aqui desenvolvido é que a Consulente realiza com sua representante um contrato misto, pois (conforme Orlando Gomes in “Contratos”, pág. 103, Ed. Forense, 1999, 18ª ed.) compõe-se de outros contratos e de prestações típicas de outros contratos, com unidade de causa – a realização de contratos adesivos (já que o consumidor pode apenas consentir na coisa e no preço) de compra e venda entre a representada e consumidores alcançáveis pelo sistema de telemarketing.
16. O fato de o comerciante dos produtos não fazer diretamente os desembolsos para pagamento dos serviços prestados pela Consulente não significa que não seja ele quem a esteja pagando. A Consulente recebe em nome de seu representado o pagamento feito pelos consumidores e retira desse montante seu pagamento porque assim está autorizada a fazer. Qualquer pagamento que fosse feito pelo consumidor à Consulente seria indevido, sem causa, pois o consumidor apenas se obrigou perante o vendedor, somente consentiu coisa e preço, embora por intermédio da Consulente.
17. Portanto, como a Consulente presta serviços apenas à empresa vendedora, e não ao consumidor adquirente das mercadorias, como nenhuma relação jurídica existe entre Consulente e consumidor, o qual dirige sua vontade apenas para aceitar a coisa e o preço, não há que se falar em prestação de serviço para o consumidor. Nenhum contrato é sequer oferecido pela Consulente ao consumidor. A transmissão do poder de dispor dos bens que estão sendo entregues se dá de vendedor a comprador, e a posse dos mesmos pela Consulente se dá em nome do vendedor.
18. A Consulente, ao adimplir seu contrato com a empresa representada e entregar ao consumidor a mercadoria adquirida, deve entregar Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitida pela representada, cuja base de cálculo é o total dos valores cobrados. Como a Nota Fiscal em razão dos serviços prestados pela Consulente deve ser emitida para o tomador dos serviços, ela não deve ser fornecida ao consumidor.
19. Uma mercadoria somente se transforma em bem de consumo depois de lhe serem integrados ao custo todos os fatores de produção e comercialização que, avaliados economicamente, unificados e somados ao lucro do último empresário que compõe todo o processo econômico, serão oferecidos, todos de uma só vez, pela oferta de uma única coisa e mediante o pagamento de um único preço, ao consumidor final.
20. O ICMS recai sobre o total do valor pelo qual um bem de consumo é oferecido ao mercado. E, como a exação se dá nas atividades empresariais, cada etapa da cadeia econômica, tributada ou não pelo ICMS, que agrega valor a uma mercadoria, acaba por integrar a base de cálculo na operação ou prestação da etapa seguinte.
21. Assim é que o serviço prestado pela Consulente, por ser despesa feita pelo vendedor, ao ser contabilmente absorvido pelo vendedor, acaba repercutindo no ICMS que ele deverá pagar, nos termos da legislação tributária.
22. Em conseqüência, segundo dispõe a Lei nº 6.374/89 (artigo 24, § 1º, itens 1 e 2), o valor total da mercadoria vendida,cobrado pelo vendedor ao adquirente, constitui o “valor da operação”, em sua inteireza, revelando a base de cálculo legal do tributo (ICMS) que deverá formar o valor a ser recolhido aos cofres do Estado, de acordo com as normas constantes do Regulamento do ICMS.
23. Finalmente, com relação ao item da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 que a Consulente executa, cabe ao Município dissipar tais dúvidas, relativas que são ao ISSQN."