PARECER NORMATIVO 1 SAT/SOT/GT, DE 11-3-2003
(DO-ES DE 1-4-2003)

ICMS
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Ressarcimento

Fixa entendimento quanto Ainadmissibilidade do ressarcimento do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, em razão da supressão de uma das etapas da cadeira de circulação.

Este parecer visa firmar entendimento da Secretaria da Fazenda sobre o ressarcimento de ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, com base na justificativa de que não houve fato gerador subseqüente, na ocorrência da supressão de uma etapa da cadeia de circulação.
Como é sabido, o instituto da substituição tributária visa recolher o imposto na origem, por todas as operações ocorridas na cadeia de circulação de ICMS até a saída ao consumidor final. Para que se configure o instituto da substituição tributária, é necessária a presença no mínimo, três elementos básicos: a figura do substituto (fabricante, distribuidor ou de, importador e outros nomeados no artigo 244 do RICMS/ES, em se tratando de combustíveis), do substituído (distribuidores, atacadistas, varejistas), e o consumidor. No entanto, esta seqüência não está limitada a número certo de indústrias, distribuidores, atacadistas e varejistas. Somente se descaracteriza a substituição tributária gerando direito a restituição, pelos casos previstos na legislação, artigo 196 inciso I a VI do RICMS/ES:
Art. 196 – É assegurado ao contribuinte substituído o direito ao ressarcimento do valor do imposto pago, por força do regime da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, observados os casos expressamente previstos e nas seguintes hipóteses:
I – em caso de desfazimento do negócio;
II – em caso de perecimento, deterioração ou extravio da mercadoria;
III – em operação interestadual, para comercialização, cujo imposto já tenha sido retido;
IV – em operação isenta ou não tributada destinada a consumidor;
V – em operação que destine mercadoria para industrialização; ou
VI – na hipótese do artigo 171, IV.
Tem sido propugnada a tese de que a ausência de uma destas etapas, consistiria em hipótese de fato gerador não ocorrido, gerando direto à restituição, mencionando que a saída do distribuidor para indústria (operação esta, normal, regida pelo sistema de débito e crédito), e empresas transportadoras, (utilizadas como insumos), possibilitaria a restituição de imposto, o que não é verdadeiro.
Descabe embasar o pleito no inciso VI do artigo 196 do RICMS/ES, que faz remissão ao artigo 171, IV: “pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso o fato gerador não se efetive”, possibilidade, esta, inócua, diante da inexistência fática de outras possibilidades de inocorrência de fato gerador, além daquelas citadas no § 1º, inciso I, alíneas “a” e “b” e artigo 196, todos da mesma fonte, visto que a mercadoria teve saída subseqüente, cumprindo o ciclo de tributação até o consumidor.
Acrescente-se às argumentação já empossadas, o fato de que a tese citada não está prevista em Convênio, e em se tratando de operações internas, não está prevista em qualquer outra fonte legal, pois o regime de substituição tributária não estabelece quantas operações serão efetuadas, nem individualiza qual é o percentual do montante da Margem de Valor Agregado correspondente a cada ponto de venda.
Ressalte-se que a transportadora está autorizada a se creditar, tanto do ICMS-R (substituição tributária) como do ICMS normal, destacado na nota, conforme disposto no artigo 99 do Regulamento.
Portanto, não há que se pleitear direito à restituição de ICMS em hipótese de supressão de uma das etapas da cadeia de circulação.
Este parecer revoga os pareceres sobre o mesmo assunto conforme disciplina o artigo 853 do RICMS/ES.
É o Parecer. (Angela Maria da Silva Jardim de Oliveira – Supervisora de Área Tributária – Orientação Tributária; Elineide Marques Malini – Subgerente de Orientação Tributária)
Aprovo o Parecer Normativo nº 001/2003. (Bruno Pessanha Negris – Gerente de Tributação)