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PARECER
NORMATIVO 2 SAT/SOT/GT, DE 28-3-2003
(DO-ES DE 24-4-2003)
ICMS
CRÉDITO
Serviço de Comunicação – Uso e Consumo
ENERGIA ELÉTRICA
Crédito
Esclarece quanto ao aproveitamento de créditos de ICMS relativos ao
fornecimento de energia elétrica e à prestação de serviço
de comunicação.
Este parecer
tem o objetivo de firmar entendimento no que diz respeito a compensação
de créditos de ICMS relativos às operações de Energia Elétrica
e o Serviço de Comunicação nas operações com café.
Algumas empresas
invocando o princípio da não cumulatividade têm questionado a possibilidade
de compensar, nas operações com café, créditos de ICMS inerentes
às operações de energia Elétrica e o Serviço de Comunicação.
O artigo 20
da Lei Complementar nº 87/96 assegurou ao contribuinte o direito de
creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha
resultado a entrada de mercadoria, real ou simbolicamente, no estabelecimento,
inclusive a destinada ao seu consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Entretanto,
o inciso I do artigo 33 da mesma LCP procrastinou para 1º de janeiro de 1998
o aproveitamento dos créditos referente às mercadorias de uso e consumo
do estabelecimento.
Em dezembro
de 1997 foi editada a primeira alteração da Lei Complementar mencionada,
a LCP nº 92, que prorrogou esta data para 1º de janeiro de 2000.
A LCP 99/99,
tornou a prorrogar este direito de crédito para 1º de janeiro de 2003.
Finalmente,
em dezembro de 2002 a LCP nº 114, alterando o mesmo inciso I do artigo
33 da LC 87/96, somente autorizou o direito de crédito referente às
mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento a partir de 1º
de janeiro de 2007.
Pelo que pode
se depreender da legislação mencionada, o direito ao crédito de
mercadorias destinadas ao uso e consumo dos estabelecimentos está previsto
para alcançar as entradas destas mercadorias nos estabelecimentos, a partir
de janeiro de 2007, não havendo nenhuma possibilidade de concessão contrária
aos termos estabelecidos na legislação já citada.
A mesma LCP
nº 102/2000 alterou também o inciso II do mesmo artigo 33, acrescentando
as alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, onde
ficaram estabelecidos critérios para alcance do direito ao crédito pela
entrada de energia elétrica no estabelecimento, conforme transcrevemos:
“Art.
33 – Na aplicação do artigo 20 observar-se-á o seguinte:
II –
somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no
estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11-7-2000)
Redação
original:
II –
a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito
de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor;
a) quando for
objeto de operação de saída de energia elétrica; (acrescida
alínea pela LCP nº 102, de 11-7-2000)
b) quando consumida
no processo de industrialização; (acrescida alínea pela LCP nº 102,
de 11-7-2000)
c) quando seu
consumo resultar em operação de saída ou prestação para
o exterior, na proporção destas, sobre as saídas ou prestações
totais; e
(acrescida
alínea pela LCP nº 102, de 11-7-2000)
d) a partir
de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses; (Redação dada
pela LCP 114, de 16-12-2002)
Redação
original:
d) a partir
de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses;”
(alínea
incluída pela LCP nº 102, de 11-7-2000).
Pelo texto
transcrito, vislumbra-se que as empresas que realizam operações com
café não atendem às exigências ali estabelecidas. Entretanto,
algumas delas, entenderam que estariam preenchendo o requisito exigido que consta
da alínea “b”, ou seja, que a entrada de energia elétrica,
em seu estabelecimento, é consumida no processo de industrialização.
Todos os contribuintes
que pleitearam tal compensação têm como atividade econômica
preponderante, conforme consta do Cadastro de Contribuintes da Secretaria de Estado
da Fazenda do Espírito Santo, o comércio atacadista de café e,
para efeito da concessão desse crédito, necessário se faz considerar
a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte e não a atividade circunstancial
e esporádica.
Para reforçar
o entendimento, o Supremo Tribunal Federal, quando invocado para manifestação
acerca do assunto, através do RE 200.168-RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão,
julgado em 8-10-96, decidiu que somente as indústrias podem utilizar o crédito
de ICMS da energia elétrica. Nunca o comércio, pois, neste, a energia
elétrica seria utilizada para consumo, e não como insumo.
A Lei Complementar
nº 102/2000 acrescentou ainda o inciso IV ao mesmo artigo 33 da LCP
nº 87/96, restringindo o direito a crédito no recebimento de serviços
de comunicação utilizado pelo estabelecimento, a saber:
“Art.
33 –
IV – somente
dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação
utilizados pelo estabelecimento: (acrescido inciso pela LCP nº 102,
de 11-7-2000)
a) ao qual
tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;
(acrescida alínea pela LCP nº 102, de 11-7-2000)
b) quando sua
utilização resultar em operação de saída ou prestação
para o exterior, na proporção desta, sobre as saídas ou prestações
totais; e (acrescida alínea pela LCP nº 102, de 11-7-2000)
c) a partir
de 1º de janeiro de 2007, nas demais hipóteses. (redação dada
pela LCP 114, de 16-12-2002)
Redação
original:
c) a partir
de 1º de janeiro de 2003, nas demais hipóteses.”
(alínea
incluída pela LCP nº 102, de 11-7-2000)
A análise
do inciso transcrito leva à afirmação de que alguns contribuintes,
excluídos aqueles que atuam no comércio de café, atenderiam à
exigência que consta da alínea “b”, ou seja, poderiam aproveitar
, dentro do critério da proporcionalidade, os valores referentes ao ICMS
do serviço de comunicação, cuja utilização resulte em
operação de saída ou prestação para o exterior. Ressalte-se
que o ônus da prova é do contribuinte.
O artigo 26
da LC 87/96 autorizou a lei estadual a estabelecer regime de apuração
diverso daquele estabelecido pelos artigos 24 e 25, determinando em seus incisos
os tipos de apuração que também poderiam ser adotados pelas unidades
federadas.
Dentre
os regimes de apuração mencionados está inserida a possibilidade
de adoção do cotejo entre os débitos e créditos feito por
mercadoria ou serviço em cada operação.
A Lei do ICMS
nº 7000/2001, ora vigente em nosso Estado, em seu artigo 58, também
atribuiu ao RICMS/ES a mesma competência para substituição do regime
de apuração do Imposto, nos mesmos termos produzidos na Lei Complementar.
Assim, o regime
de apuração do ICMS nas operações com café, é diferente
das demais operações, vez que sua apuração não é
periódica, mas através do cotejo entre créditos e débitos
feito por mercadoria em cada operação.
O direito a
crédito nas operações com café, pela legislação
vigente, está condicionado à efetiva cobrança nas operações
anteriores com café e sacaria, bem como com as prestações de serviço
de transporte utilizadas nas operações com as mercadorias mencionadas.
Como pode ser
comprovado através da leitura dos artigos 289 a 312 do RICMS/ES, aprovado
pelo Decreto nº 1090 de 25-10-2002, o crédito referente às
operações com café é tratado de forma especial, inclusive
os documentos utilizados para consignação e aproveitamento do crédito
são próprios e específicos.
Ressalte-se
que o princípio da não cumulatividade por si só não garante
a imediata fruição do direito de crédito; necessário se faz
que a legislação estabeleça a forma e o momento da aplicação
do princípio epigrafado.
No caso
em tela, a legislação vigente não só no Estado do Espírito
Santo, como em várias outras Unidades da Federação, não permite
as compensações de créditos de ICMS oriundos de aquisições
de energia elétrica e serviço de comunicação nas operações
realizadas com café.
Há
de se destacar, a obrigatoriedade de recuperação dos valores inerentes
às compensações procedidas sem o devido amparo legal, vez tratar-se
de quantias indevidamente subtraídas do erário público.
Ninguém
pode locupletar-se em prejuízo alheio, muito menos quando se trata do erário
público, onde o interesse particular é suplantado pelo interesse comum.
Os créditos
concedidos sem amparo legal, através de respostas às consultas, e ainda
não apropriados, deverão ser estornados sob pena de ferir o princípio
da proibição do enriquecimento sem causa.
Este
Parecer revoga os pareceres sobre o mesmo assunto conforme disciplina o artigo
853 do RICMS/ES. (Angela Maria da Silva Jardim de Oliveira – Supervisora
de Área Fazendária; Elineide Marques Malini – Subgerente de Orientação
Tributária)
Aprovo
o Parecer Normativo Nº 002/2003. (Bruno Pessanha Negris – Gerente
de Tributação)
De acordo.
(Luiz Carlos Menegatti – Subsecretário de Estado da Receita)
