PARECER NORMATIVO 4 SAF/SOT/GT, DE 28-6-2005
(DO-ES DE 30-6-2005)

ICMS
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Restituição

Esclarece quanto a impossibilidade de restituição do ICMS cobrado sobre o regime da substituição tributária nas situações onde a operação posterior se concretize com preço inferior ao que serviu de base de cálculo na retenção.

DESTAQUES

• Desconsiderar o texto divulgado no Informativo 26/2005

Este Parecer visa firmar entendimento da Secretaria de Estado da Fazenda sobre o ressarcimento de ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, nas situações onde a operação posterior se concretize com preços inferiores àquele que serviu de base de cálculo para retenção.
A legislação referente ao ICMS, em nosso ordenamento jurídico, tem a peculiaridade da prevalência dos Convênios sobre a legislação estadual. O Convênio ICMS 13/97, ratificado pelo Decreto 4.105 de 18-4-97, publicado em 22-4-97, consolidou e harmonizou os procedimentos de restituição, em sua Cláusula segunda, referente à aplicação do § 7o do artigo 150 da Constituição Federal, que disciplina ser, a restituição do imposto, imediata e preferencial, e do artigo 10 da Lei Complementar 87/96.
A Cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 de 13-9-97, estabelece que:
“não caberá a restituição ou cobrança do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior aquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87/96.”
Sendo questionado este dispositivo legal do convênio através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, em que figuram como parte requerente a Confederação Nacional do Comércio e requerido dentre outros Governadores, o do Estado do Espírito Santo, foi prolatada a seguinte decisão de mérito:
“O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação, e nesta parte, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Celso de Melo e o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio julgou improcedente o pedido formulado na inicial e declarou a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97.”
Sobre o mesmo tema, consta, inclusive, a existência de decisão no âmbito estadual, na 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória, em processo de Ação Cautelar Preparatória no Proc. 023960075802, do qual reproduziremos o excerto:
“No entanto, proferi sentença da ação principal, julgando improcedentes os pedidos nela formulados, notadamente por não ter a requerente direito à restituição da diferença do ICMS recolhido antecipadamente, na hipótese de ter o fato gerador presumido acorrido com valor inferior, tal como decidiu o STF e o TJES”.
Conclui-se portanto, que dos efeitos da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, resultam a ilegitimidade do direito à restituição de ICMS nos casos de substituição tributária em que tenha sido praticado preço inferior àquele que serviu de base de cálculo para retenção na fonte.
Como o Convênio ICMS 13/97 é um convênio interpretativo, expressa um entendimento, a sua eficácia alcança desde a inclusão do produto no regime de substituição tributária.
Portanto, nos casos em que a administração tributária autorizou restituição, na hipótese de saída em preço inferior ao que serviu de base de cálculo para retenção, durante o período em que a cláusula terceira do Convênio ICMS 13/97 permaneceu sub judice, ou após a decisão da ADI 1851-4, os contribuintes beneficiários deverão restituir tais valores aos cofres públicos.
Neste sentido corroborou a decisão do Conselho da PGE (às fls. 98 do Processo 21804206) acostado junto aos Processos nos 21530548, 21769966, 21522499, que aprovou o Parecer de fls. 1/8 da lavra da ilustre Procuradora Chefe da SPT, Dra. Santuzza da Costa Pereira.
“2. O Conselho da Procuradoria Geral do Estado em reunião realizada em 13 de abril de 2005 corroborou o entendimento lastreado na manifestação da Procuradora Chefe da Subprocuradoria Tributária, concluindo que essa H. Secretaria deverá adotar as providências constantes da letra “b” da conclusão do parecer que orienta a SEFAZ a realizar “ auditoria na empresa de modo a identificar qualquer numerário que tenha sido apropriado indevidamente e que esse fosse restituído aos cofres públicos, lavrando-se os respectivos autos, se necessários sem aplicação de multas e penas acessórias, a princípio, uma vez que resultante de decisão judicial, devendo o Estado notificar o contribuinte para proceder sua devolução no prazo legal.”
3. Remetemos os autos a essa H. Secretaria, afim de dar cumprimento à orientação veiculada no item “b” da conclusão do Parecer de fls. 1/8 oriunda dessa Procuradoria Geral do Estado, conforme manifestação que acima aprovamos por seus próprios fundamentos.
Relevante citar também, o despacho da Procuradora Geral do Estado constante no mesmo processo:
“1. Reiteramos posicionamento anterior de fls.98, em que aprovamos o parecer de fls.98/96, da ilustre Procuradora Chefe da Subprocuradoria Tributária, Dra. Santuzza da Costa Pereira.
2. Ressaltamos, que essa H. Secretaria deve atender imediatamente o disposto no item “b” do parecer da Procuradora Chefe, sob pena de responsabilidade pelas conseqüências do descumprimento.
3. Enfatizamos em especial, a necessidade de observância do prazo decadencial para lavratura do novo auto de infração, que está em curso.
Este parecer modifica e cessa os efeitos de qualquer outro emitido no âmbito da SEFAZ que expresse entendimento contrário, conforme artigo 853 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/2002.
É o parecer. (Ângela Maria Silva Jardim Oliveira – Supervisora de Área Fazendária; Elineide Marques Malini – Subgerente de Orientação Tributária; Bruno Pessanha Negris – Gerente Tributário)
Aprovo. (Luiz Carlos Menegatti – Subsecretário de Estado da Receita)