Fisco esclarece sobre a não incidência do ICMS para os resíduos de obra

SOLUÇÃO DE CONSULTA 2 SF, DE 7-1-2013
(DO-DF DE 18-1-2013)

CONSTRUÇÃO CIVIL - Tratamento Fiscal

Fisco esclarece sobre a não incidência do ICMS para os resíduos de obra

ICMS – Resíduos e sucatas originárias de obra de construção civil – Não incidência do imposto na saída onerosa, interna ou interestadual, destes expurgos para reciclagem.
I – Relatório
1. O Consórcio Construtor CADF interpõe pedido de Consulta com o desiderato de solucionar dúvida sobre a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na destinação onerosa de resíduos de obra de construção civil.
2. In casu, o Consulente pretende destinar a sucata de ferro (não aproveitável), derivada da obra de engenharia que realiza, à empresa de siderurgia pela venda deste resíduo que será aproveitável à reciclagem pelo comprador.
3. Neste tema, questiona a ocorrência de eventual: a) hipótese de incidência do tributo na operação; b) sua fundamentação legal; c) base de cálculo e alíquota aplicável; d) alteração na sua condição de contribuinte; e) limite para a realização da operação.
II – Análise
4. Conceitualmente, resíduo ou sucata é a mercadoria que se tornar definitiva e totalmente inservível para o uso originário – e, por consequência, proporcionalmente reduzida em valor - remanescendo somente a sua utilidade como matéria-prima na constituição de outro produto.
5. A legislação tributária do Distrito Federal estabelece, em prescrição geral, que a saída de resíduos e sucatas é hipótese de incidência do ICMS, distinguindo-a ao tratamento por substituição tributária referente às operações antecedentes. É o que consigna o art. 337, combinado com o item 1 do Anexo IV, Caderno II, do Decreto 18.955, de 22 de dezembro de 1997.
6. Não obstante, regra especial é proporcionada para o tratamento das obrigações pertinentes à construção civil no Capítulo XVII da sobredita norma de regulamentação.
7. Nesta preceituação particular, como conditio generalis, encontram-se excluídas da sujeição passiva do tributo as empresas que prestem serviços de construção civil. Senão vejamos, ad litteram:

DECRETO Nº 18.955, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997
CAPÍTULO XVII
DAS OBRIGAÇÕES RELATIVAS À CONSTRUÇÃO CIVIL
SEÇÃO I
DAS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL

Art. 253. Para fins de cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas neste Regulamento, a empresa de construção civil não é contribuinte do imposto, mesmo que promova a saída de material para a aplicação na prestação de serviço, sendo sua inscrição no CF/DF exclusivamente para os efeitos do Imposto sobre Serviços -  ISS;
8. Melhor dizendo, as empresas de construção civil, enquanto prestadoras dos serviços de engenharia, por força da norma reguladora e como pressuposto genérico, não se submetem à caracterização passiva de contribuintes do ICMS.
9. Existe, contudo, uma exceção unitária à condição exposta, qual seja aquela prevista na expressão do art. 254 da norma em consideração, ad verbum:

DECRETO Nº 18.955, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997

Art. 254. Sem prejuízo da eventual aplicação do disposto no § 1º do art. 12, considera-se contribuinte do imposto, para efeitos deste Regulamento, apenas o estabelecimento industrial da empresa de construção civil que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, realize a saída de mercadoria por ele produzida, seja para terceiros ou para aplicação em obra de sua responsabilidade.
10. Neste sentido, a circulação do produto elaborado pelo estabelecimento industrial das empresas de construção civil, negociado com escopo comercial, é a hipótese de exceção considerada pela legislação para a condição predisposta de não submissão passiva.
11. Todavia, essa circunstância exclusiva não se adapta ao caso em tema, porquanto os resíduos e sucatas de obra não caracterizam o desígnio de produção da construção civil, sendo, ao revés, elementos de expurgo (inservível) do processo produtivo. Ademais, o seu valor insignificante, se comparado com o produto original, consolida esta condição de sobejo.
12. Outrossim, merece registro a intenção explícita do poder regulamentador em desconstituir a hipótese de incidência do imposto na situação em espécie ao reformar o pretérito conteúdo normativo do citado art. 254 (inciso I).
13. O anterior excerto do art. 254 impunha a sujeição passiva ao imposto na operação de saída de sobras e resíduos procedentes de obra de construção civil; conteúdo substituído pelo atual texto sobretranscrito, por imposição do Decreto nº 23.519, de 31 de dezembro de 2002.
14. Isto posto, considerando o tratamento distintivo atribuído às empresas de construção civil, que não excetua a hipótese em tema – operação com resíduos e sucatas -, bem assim a manifesta intenção do poder regulamentador em ab-rogar a anterior hipótese de incidência prevista originariamente na norma, entende-se:
15. I – Não haver incidência do ICMS na saída onerosa, interna ou interestadual, de resíduos e sucatas de obra de construção civil, desde que:
a) aconteça em valor insignificante se comparado ao produto original e
b) a quantidade física dos dejetos seja proporcional ao volume de expurgo dos materiais utilizados na obra.
II - Entrementes, não haverá destaque do imposto nas operações de saída destes produtos residuais.
III – Por consequência, não haverá qualquer direito a crédito do imposto pelo adquirente (comprador).
IV – O documento fiscal destinado a acobertar esta operação deverá conter a seguinte referência de texto: “Saída de resíduo ou sucata de obra de construção civil não sujeita ao ICMS – sem destaque e sem direito a crédito – Solução de Consulta nº 2/2013”.
III – Resposta
16. Oferecendo solução à dúvida, conclui-se que, guardados os requisitos apresentados anteriormente, a saída onerosa de resíduos e sucatas derivados da prestação de serviços de construção civil não se submete à incidência do ICMS.
17. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.
À consideração do Gerente de Legislação Tributária da GELEG.