A 11ª Câmara do Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) determinou, em caráter liminar, que a Prefeitura de São Paulo não pode bloquear emissão de Nota Fiscal de Serviços eletrônica (NFS-e) de devedor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
A decisão permite que uma oficina mecânica que atende seguradoras emita Nota Fiscal de Serviços Eletrônica ( NFS-e) da prefeitura paulistana.
O processo que ainda terá o mérito julgado pela Corte paulista, presidida pelo desembargador Ivan Sartori, foi impetrado na Justiça contra a secretária de Finanças do município de São Paulo pela aplicação da Instrução Normativa 19/2011 que impede o devedor o ISS de emitir notas.
Considerada arbitrária em outros julgamentos do próprio Tribunal a decisão da 11ª Câmara foi respaldada em súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) que consideram inconstitucionais sanções coercitivas para arrecadação.
Para o magistrado relator do acórdão da liminar pedida em Mandado de Segurança, Aroldo Viotti, a Justiça brasileira dispõe de uma construção jurisprudencial vasta no sentido de que "a administração tributária não pode impor ao contribuinte meios coercitivos que inviabilizem a atividade econômica e profissional para fins de cobrança tributária".
O desembargador relator citou súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) aplicadas em decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e decisões de várias Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça paulista.
No acórdão, Viotti destacou trecho da decisão da 7ª Câmara de Direito Público no agravo de Instrumento relatado pelo desembargador Magalhães Coelho, em 2012, que diz, "A Instrução Normativa 19/2011, em que pese, 'em tese', permita, como forma de manutenção do exercício da atividade econômica, a emissão da Nota Fiscal Eletrônica do Tomador de Serviços NF, em verdade, a 'alternativa' obriga o prestador de serviço a ter de convencer o tomador a emiti-la em seu lugar, tratando, pois, a regra, uma forma de coagir o devedor ao pagamento, pena de inibir-lhe a clientela e, por consequência lógica implicar, se não na inviabilização de sua atividade, ao menos no seu impedimento, uma vez que é da própria prática de mercado a necessidade da apresentação da Nota Fiscal como forma de receber pelo serviço prestado", diz a decisão da 7ª Câmara, usada como precendente por Viotti.
De acordo com o advogado, Edemir Marques de Oliveira, do Marques de Oliveira Advogados, a norma da Prefeitura de São Paulo impede qualquer prestador de serviço de emitir NF eletrônica se estiver em débito com ISS. "Isso impossibilita qualquer empresa de realizar o seu trabalho, pois, sem emitir a NF-e a companhia não recebe e, em consequência, não paga funcionários, fornecedores, aluguel" , comenta o advogado da empresa devedora.
A oficina, em que quase 100% de seus clientes são seguradoras, ficou cerca de 20 dias sem poder emitir NF-e, "portanto sem receber dos clientes durante esse período", diz Oliveira.
O especialista diz que a Prefeitura de São Paulo dispõe de outros meios para cobrar a dívida do ISS e não pode impedir o exercício da atividade empresarial usando de um meio coercitivo ilegal para cobrança de dívidas. "Este ato contraria diretamente princípios constitucionais, em especial o que protege o livre exercício de atividades econômicas (artigo 170 da Constituição Federal), bem como o disposto nas súmulas 70, 323 e 547 do Supremo", diz Oliveira.
Fabiana Barreto Nunes
Fonte: DCI-SP
