Glauco Martins Guerra
As parcerias público-privadas no Brasil, reguladas pela Lei nº 11.079, de 2004, têm como premissa necessária a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) para implantar e gerir o objeto do contrato de concessão.
Qual seria o melhor modelo societário para essa organização empresarial, que pressupõe interface direta de negócio com o Poder Público? Uma LTDA - inclusive na forma de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) - ou uma S/A?
É premissa que todas as iniciativas antecedentes à fase interna da licitação sejam motivadas e justificadas.
Pode um projeto de PPP, por seu edital e contrato, obrigar que a SPE seja uma companhia com ações lançadas em Bolsa de Valores?
Do ponto de vista jurídico, a lei assegura ao parceiro privado a possibilidade de escolha entre uma e outra modalidade societária, segundo a disposição do parágrafo 2º do artigo 9º, ao utilizar a expressão "poderá assumir a forma de companhia aberta". Ou seja, trata-se de uma prerrogativa legislada como "norma aberta", que não tem como ser imposta pelo edital e contrato de uma concessão em regime de PPP.
Todavia, do ponto de vista econômico (investimentos/ captação de recursos/garantias/seguros) e de gestão de projeto (stakeholders/governança corporativa/comunicação/ compliance), é possível que a forma da sociedade anônima de capital aberto seja mais adequada à concessionária do projeto de infraestrutura. De outro lado, há bons motivos para o parceiro privado optar pela LTDA.
Para tanto, é premissa necessária que todas as iniciativas antecedentes à fase interna da licitação (minuta de edital, audiências e consultas públicas, pedidos de esclarecimentos) sejam plenamente motivadas e justificadas para exigir a S/A de capital aberto. Do contrário, a imposição compulsória à concessionária permite que se questione uma possível infração à livre iniciativa, ou melhor, ao direito do parceiro privado contratar a sociedade empresária com a liberdade que a lei confere ("poderá"). Até porque, nesse tranche de um projeto de infraestrutura, devem prevalecer as regras do direito privado.
Algumas motivações capazes de fundamentar S/A são mais do que legítimas: a defesa das minorias societárias que figurem como investidoras em PPPs; regras de compliance e governança com maior envergadura, como as penalidades ao desvio de poder dos administradores, os meios de solução societária de conflito de interesses, o direito de dissidência e, sem dúvida alguma, a divulgação (embora definida em forma incompleta) das transações entre partes relacionadas.
Outro motivo estrutural para a opção do Poder Concedente pela S/A aberta pode se extrair do princípio da ampla publicidade. A CVM é fonte dessa inteligência. Ao lançar a 2ª edição do livro "Mercado de Valores Mobiliários Brasileiro", renova a importante lição que deve pautar os parâmetros de ampla publicidade (interesse público) e governança corporativa (interesse privado) aplicáveis na imbricação público-privada das concessões: "6.4.1. Transparência - A prática da transparência é indispensável para que se construa um clima de confiança no mercado de capitais. Ela é um traço bastante distintivo da cultura da companhia, quando tem o caráter de espontaneidade e continuidade. Sua matéria-prima são todas as informações - financeiras e não financeiras - relacionadas à companhia e à sua atividade, a serem divulgadas para permitir que o investidor tenha um entendimento e faça uma avaliação bem fundamentada sobre a companhia."
Por isso que, se em projetos de infraestrutura a concessionária toma como sua a opção societária (ou determinação compulsória do edital) a S/A de capital aberto, está sinalizando ao poder concedente, seu acionista na Sociedade de Propósito Específico, que trabalhará com regras claras nas contratações entre empresas que façam parte do grupo econômico dos acionistas majoritários ou do bloco de controle da empresa. Mas essa deve ser uma opção do parceiro privado, ou então uma escolha motivada do poder concedente, prévia e devidamente justificada na fase de modelagem do projeto.
Já a opção pela LTDA pode se justificar em maior agilidade na tomada de decisões, gerenciamento focado no resultado operacional, menor custo burocrático na sua criação etc.
Por isso é que, se as regras contratuais da PPP forem suficientes para assegurar o mesmo nível de publicidade e transparência exigidos para a S/A, então não há porque excluir a hipótese da LTDA na modelagem societária.
Glauco Martins Guerra é sócio de MGBLaw Sociedade de Advogados e membro do Instituto de Direito Societário Aplicado (IDSA)
Fonte: Valor Econômico
