"A norma atual representa um evidente retrocesso social, infringindo princípios constitucionais básicos como o da dignidade da pessoa humana, o da proteção integral da criança e do adolescente e o da proteção da confiança, como elemento nuclear do Estado Democrático de Direito", justificou o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho.
A decisão foi tomada pelo Pleno do Conselho Federal, à unanimidade, por sugestão do advogado catarinense e constitucionalista Ruy Samuel Espíndola. "A norma atual ocasiona um mal maior do que aquele que queria evitar: reduzir gastos da previdência para otimizá-los com que mais precisasse deles", afirma o Espíndola, que conclui: "há alguém que precise mais de pensão por morte do que o menor sob guarda quando do falecimento do seu guardião, que lhe deve prestar assistência moral, material e educacional?"
A ação aponta quatro pontos fundamentos de inconstitucionalidade apontados na inicial inconstitucionalidade em quatro pontos: a) por violação ao princípio constitucional da proibição do retrocesso social, pois ao retirar a proteção do menor sob guarda, não se estatuiu medida compensatória e se aboliu conquista social estabelecida pelo legislador à classe de hipossuficientes devidamente tutelada pela ordem jurídica constitucional e internacional; b) por violação ao princípio constitucional da isonomia, pois a razão do discrímen da norma - "menor sob guarda" - é ilegítima, já que contrasta com as normas constitucionais que impõe especial tutela à criança e ao adolescente, especialmente aos que estão sob guarda, como assegura o inciso VI, do § 3 , do artigo 227 da Constituição Federal; c) por violação ao princípio constitucional da proporcionalidade, pois a medida legislativa não foi adequada ao sistema constitucional, já que é demais gravosa às crianças e adolescentes e ocasiona um mal maior do que aquele que queria evitar: gastos da e fraudes à previdência, que são situações solvíveis por outras vias legislativas e administrativas, e que não poderia ocasionar prejuízo jurídico-securitário ao grupo vulnerável de crianças e adolescentes; d) contraste aos princípios e regras constitucionais e convencionais internacionais que tratam da proteção prioritária, especial, integral e efetiva da criança e do adolescente, como revelam as disposições do artigo 227, caput, § 3º, II e VI da CF, mais o artigo 26 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14.09.90, que tem força constitucional paramétrica no controle de constitucionalidade (e convencionalidade) ex vi do artigo 5º, § 2º.
No pedido, a Ordem requereu liminar garantindo o direito dos menores, que poderá ser deferida durante o plantão, pelo presidente Joaquim Barbosa.
Fonte: Conselho Federal da OAB
